(二)建立适合我国国情的、合理有效的质证模式
针对以上种种问题,我们认为,确立合理有效的质证模式需要做以下三个方面的工作:
1.架构均衡合理的质证主体结构。
质证主体结构的不均衡问题是质证制度本身解决不了的,应从鉴定的启动程序入手加以规范,有关这一方面的讨论很激烈,但至少有一点却是明确的,那就是:无论采取何种做法,都应使诉讼双方当事人拥有平等的鉴定活动参与权。因此,我们认为,应该实行严格的鉴定人资格审查制度,并将鉴定决定权及鉴定人的选任权赋予人民法院,控辩双方则只享有鉴定申请权,如此,将有利于鉴定结论的客观公正,有利于发现实体真实,也可以提高诉讼效率。当然,这种体制对法官的综合素质提出了很高的要求。而在鉴定结论形成后,还需从制度上对法官的自由裁量权予以限制,公正合理的质证制度就是其中关键的一环。
从理念上看,鉴定人是中立的,因为鉴定人与案件无利害关系,因为鉴定人不为案情所蛊惑,而只忠实于其就专门性问题进行分析、检验或研究时所观察到的现象、结果并据此给出鉴定结论。但因鉴定结论必将为诉讼一方用作支持其诉讼主张或诉讼请求的证据,所以鉴定结论必将受到相对抗的诉讼另一方的质疑。从这一角度看,给出鉴定结论的鉴定人的中立性已不复存在,表现便是,在接受质证时,鉴定人总是以深厚的专业知识、丰富的从业经验、审慎的鉴定过程佐证自己的鉴定结论,从而间接地支持着其所支撑的诉讼主张或诉讼请求。面对鉴定人丰厚的专业学识的经验,诉讼相对方即使有权启动鉴定、即使能够以见证的方式参与鉴定活动,但也只能从程序的一个环节上寻得公正、公平的对待,即无法从专业角度去质疑鉴定结论。换言之,需要质疑鉴定结论的诉讼方因缺乏专业知识而无法与有鉴定结论在手的诉讼另一方相抗衡,其质证主体的地位仍然低于另一方。为此,有必要由法官从鉴定人名录中为因鉴定结论而处于不利地位的诉讼方选任技术顾问(或称专业咨询人),被选任的技术顾问可以询问鉴定人、可以考查被鉴定的材料和鉴定场所,并对鉴定结论进行文证审查。此外,为需要质疑鉴定结论的诉讼方选任技术顾问,还可在一定程度上限制鉴定的次数,从而节约诉讼成本、提高诉讼效率,并维护鉴定的权威性。这是因为,技术顾问参与质证,对已有的鉴定结论无外乎有如下三种影响:一是对鉴定人的鉴定没有合理怀疑,整个质证有助于法官形成采纳、采信该鉴定结论的内心确信,因而一次鉴定便能有效解决案件中的专业性问题。二是对鉴定人的鉴定有合理怀疑,鉴定人又不能给出合理的解释或给出的解释自相矛盾,进而促使法官形成不予采纳、采信该鉴定结论的内心确信。三是鉴定人与技术顾问就鉴定结论争议颇大,法官难以形成采信或不采信的内心确信。第一种情形,显然依据一次鉴定便能有效解决案件中的专业性问题;第二种情况则有可能启动重新鉴定程序以印证法官不予采纳、采信第一次鉴定结论的内心确信;而第三种情况则必需启动重新鉴定程序,但对比新旧两次鉴定结论的质证,法官通常便能定夺取舍。因此,有技术顾问的参与,处于不利地位的诉讼方不仅能从质证主体的力量方面得到强化,从而可能从实质上与对方抗衡;同时还可能使法官将鉴定的次数掌握在最低限度。
前述做法,从表面上看,无论是鉴定人还是技术顾问均由法官选定,这似乎是职权主义的鉴定模式,但究其实质却已具有了更多的当事人主义的对抗制因素:中立的鉴定人因其鉴定结论只能支持一方当事人的诉讼主张或诉讼请求而“不得不”居于此方阵营,类似于该方的专家证人;而技术顾问则可看作诉讼相对方的专家证人。这样必然强化诉讼过程中双方当事人或控辩双方的对抗。显然,这种对抗是专业知识和专业技能的对抗,单靠完善鉴定人出庭作证、接受质询的制度是不能解决的,相反却是鉴定人出庭作证及接受质询的有关制度真正落到实处的根本保障。