在论及技术顾问时,还需谈一谈意大利。在意大利,法官也享有决定鉴定和选任鉴定人的权力,当事人也可以申请鉴定人回避,这与我们前面的论述没有什么不同,所不同的是,意大利技术顾问的选任颇具特色,表现为:(1)一经决定启动鉴定程序,便可选任技术顾问;(2)公诉方和当事人均有权选任自己的技术顾问,且在国家司法救助法规定的情况和条件下,当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的帮助;(3)在决定鉴定后选任的技术顾问可参加聘任鉴定人的活动,参加并调查鉴定工作,而在鉴定工作完成之后选任的技术顾问,则可以研究鉴定报告,并要求法官允许其询问鉴定人、考查鉴定的地点和被鉴定的物品。[11][12]这种放权式平等模式可以看作大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相融合的一种尝试。但这种混合模式与鉴定人制度以及专家证人制度相比,在理论上是成本最高的,因为控辩裁三方都要聘请或指定各自的技术顾问或鉴定人。[11]
2.建立、完善鉴定人出庭接受询问的制度。
鉴定人出庭接受询问是质证鉴定结论,贯彻直接、言词原则的前提和基础。为此,有必要从我国的实际出发,建立并完善鉴定人出庭接受询问的制度,具体说便是:(1)明确鉴定人应出庭接受询问,规定拒绝出庭者应受到制裁,如被拘传到庭、被处以罚款、被刑事拘留、甚至被科以蔑视法庭罪的罪名并接受相应的刑罚。(2)明确鉴定人因出庭而享有经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等,鉴定人有权向国家申请补偿,法院则应依照相应的规定,从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。(3)明确鉴定人及其近亲属享有由国家提供的、包括出庭接受询问前和接受询问后的人身保护之权利,以防鉴定人及其近亲属被威胁、恐吓或被打击报复、被残害等。
3.取英美法系之精华,确立交叉询问规则和诱导式询问方式。
交叉询问证人是英美法系国家开展质证活动的最重要的方式之一,而包括专家证人在内的证人出庭作证受交叉盘问的限制,则是英美证据法的精华之所在。美国学者威格莫对此有很高的评价,认为这是“为发现真情迄今所发现的最伟大的法律发动机”。英美证据法之所以在交叉询问中允许诱导方式提问,一是为了暴露对方证人证言的前后矛盾、存在的错误或不实之处,以降低其证据的证明效力,或者至少证明这个证人是不可信的;二是为了使对方承认那些对本方有利的事实。[13]通过交叉询问,证人在观察力、记忆力和叙述力方面的根本性缺陷就会暴露出来,有利于事实审判者作出客观的判断。
总之,法官或其他的事实裁判者缺乏某些专门知识,或者出现“同一个专门性问题,数个不同的鉴定结论”的现象,这些都不可避免,且并不可怕;至于应否采纳、采信或哪个鉴定结论可以采纳、采信,关键是法庭上当事人双方的“辩”和作为裁判者的法官的“辨”。只有具备均衡的对抗能力的质证主体,经过直接、充分、有效的质证、辩论,才能帮助事实审判者形成正确的内心确信,从而决定鉴定结论的取舍。正所谓不“辩”不明,不明不“辨”。此外的“辩”是指质证的过程,而“辨”就是指法官的认证了。
四、鉴定结论的认证
所谓认证,是指审判人员在法庭审理过程中,对与待证事实有关的证据加以审查认定,以确定其是否可作为定案根据的过程。认证以质证为前提,是质证活动的结果。认证的主体是审判人员。认证包括对证据可采性的认证和对证据证明力的认证。可采性是指证据的资格问题,涉及证据的合法性和关联性;证明力则指证据在多大程度上可证明待证事实,是证据的证明价值问题。
目前我国法律对于包括鉴定结论在内的证据的认证缺乏完善的规则,法官对证据的认证具有很大的自由裁量权。表现便是,现行法律和有关的司法解释关于证据采信方面的规定,只有少数涉及及证据的可采性,且仅限于非法证据的排除,而其中有关鉴定结论的非法排除规则几乎没有;至于鉴定结论的证明力,则有着不适当的规定,如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定:“物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。”