内幕交易的民事责任及其实现机制
——写在资本市场建立20周年之际
冯果;李安安
【摘要】内幕交易的民事责任是一种建构在侵权责任基础上的一种法定责任。反思与检视内幕交易民事责任的制度，指出其诉讼实现机制的现实困境，从证券诉讼形式变革、遏制滥诉制度建构以及财产保障机制出台等视角提出了完善我国内幕交易民事责任之追究与实现机制的建议。
【关键词】内幕交易；民事责任；诉讼实现机制
【全文】
自从证券市场产生以来，内幕交易就像一个幽灵，知其存在却难以查明，禁其作祟却挥之不去，成为证券市场由来已久和最为常见的违法行为之一。早在10年前，包括笔者在内的不少学者都已经认识到，对内幕交易行为的打击不能单靠行政监管部门的所谓“严格执法”，民事赔偿责任机制的完善是遏制内幕交易行为不容忽视的一个手段。{1}然而又一个十年过去了，中国资本市场“重行政、轻司法”、“重公权干预、轻私权救济”的状况并没有得到根本性的扭转，司法对资本市场保持距离的局面亦未发生实质性的的改观。在我国资本市场走过20年风雨历程的时刻，在保护投资者合法权益的神圣昭示下，重新审视内幕交易的民事责任及其追究机制，依然彰显出积极的现实意义。
一、内幕交易民事责任的法律性质：违约、侵权抑或法定责任
内幕交易的民事责任是证券民事责任的一种，关于其责任性质，迄今仍存在不同的观点，而法律性质的厘定将有助于具体规则的确立，故而不可小觑。
(一)违约责任说
该说将招股说明书与上市公告书均视为一种要约，投资者买卖股票的行为可以理解为一种买卖标准合约的行为，其认为证券市场类似EDI电子商务合同的自动成约系统，在有价证券市场集中交易的市场买卖或受托买卖者之间，都存在着契约关系。{2}众所周知，合同的订立要经过要约和承诺两个阶段，然而证券市场连续竞价交易的方式使得要约与承诺的区分失去了意义。在证券集中交易市场，投资者的意思表示经格式化的市场制度集中在交易所撮合，并透过行情揭示板传达，投资者关注的重点已经不是交易对象及其信用状况，而是证券信息。行纪交易商的存在使投资者基本丧失了买卖当事人的地位，证券在市场流通中更多地表现为一种价值符号，投资者对其价值评价缺乏客观标准。尤其是互联网技术与资本市场的结合，改变了资本市场不同主体之间的关系，瓦解了传统的证券市场结构，颠覆了传统的证券学说与理论，{3}这些革命性变化使当下的证券交易呈现出一定的非契约化倾向。更为重要的是基于契约相对性理论，违约行为说很难解释直接交易人之外的受害者在合约中地位问题，因此，违约责任说有其客观局限性。
(二)侵权行为说
该学说认为，内幕交易是一种侵害投资者利益的侵权行为，投资者可以基于侵权行为法提出侵权损害赔偿请求。{4}应当承认，将内幕交易视为一种侵权行为，比将其视为一种违约行为更有利于保护投资者的合法权益，因为后者受到合同相对性规则的束缚。侵权损害赔偿责任不仅可以使与投资者存在合同关系的发行人承担责任，而且可以使发行人的高级管理人员、中介机构及其有关人员承担责任，并且承担侵权责任的赔偿范围也较违约责任大，加大了对投资者利益的保护力度。然而，将内幕交易的民事责任定性为侵权责任亦有其理论解释困境。内幕交易所导致的投资者损害，并非是对投资者人身或有形财产的损害，而是一种纯粹经济上的损失，相当于德国法中的纯粹财产上损害。[1]纯粹经济损失目前在世界各国立法上并没有一个确切的定义，除了公认的合同损失为纯粹经济损失以外，对其他纯粹经济损失有两种主要观点：一是纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；二是非作为权利或者受到保护的利益侵害结果存在的损失。后者在权利侵害和纯粹经济损失之间建立了直接的联系。{5}但是，《民法通则》与《合同法》均未承认纯经济损失这一概念，学界对此也未置可否。{6}《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”并对“民事权益”进行了列举。然而，从该条中我们并不能得出侵权责任法承认纯粹经济损失的结论。除此之外，由于《侵权责任法》没有专门规定证券侵权行为，投资者遭受内幕交易的侵害时，只能诉诸于侵权责任法的一般条款。但到底《侵权责任法》哪一条是一般条款，学界争议很大。有主张第2条者，也有主张第6条第1款者，甚至有人主张第69条也是侵权责任法的一般条款。有学者则认为《侵权责任法》采取的是大小搭配的双重侵权责任一般条款。{7}该学者还指出，《侵权责任法》第6条第2款和第7条不能作为请求权的基础，因为过错推定原则和无过错原则对应着此后的具体的特殊侵权行为类型，受害人应根据后面的具体规定行使请求权。在司法实践中，内幕交易的民事责任的认定并不需证明行为人有过错，原告只需证明被告有违法行为，原告有损害结果，被告人违法行为与原告损害结果之间有因果关系，即可要求被告承担损害赔偿责任，采取的是过错推定原则。因此，我们不得不面临这样一个尴尬的局面：对内幕交易造成的损害提供侵权救济在我国现行法律中找不到合适的请求权基础。
