6.犯罪个别化机能。

　　例如，伤害罪与过失伤害罪，其区别仅在于，对犯罪事实有无认识这一主观情况。对此，违法有责类型说认为，应该将作为构成要件该当事实的认识的“构成要件的故意”，作为类型化的责任要素而定位于构成要件，进而在构成要件阶段区别故意犯与过失犯[10]。在该观点看来，包括故意犯、过失犯的区别在内，构成要件具有将犯罪的成立加以个别化并予以特定的“犯罪个别化机能”。然而，在上述假想防卫的案件中，这种观点会造成困难。在该案中，由于对伤害他人存在认识（构成要件的故意），从而该当于伤害罪的构成要件，然而，却由于缺少对“违法的事实”的认识，而仅认定承担过失伤害罪的责任。这种到后面再改变罪名的做法，不仅没有发挥构成要件的犯罪个别化机能[11]，甚至可以说，是在进行一种“错误的个别化”。对此，有力观点主张否定构成要件的故意这一概念，认为像伤害罪与过失伤害罪那样，客观事实相同的故意犯与过失犯该当于共同的构成要件，只有在责任阶段才予以区别。若在构成要件的阶段无法确定犯罪“成立与否”，理所当然，在构成要件的阶段也不能确定“罪名”，因此，试图根据“构成要件的故意”，在犯罪论的“入口阶段”取得完全的个别化，这不无勉强。

　　不过，正如违法有责类型说所论述的那样，刑罚法规中还规定了故意、过失，以及诸如隐灭证据罪（刑法第104条）中的“证据的他人性”、药物犯罪中的“营利目的”等事关责任非难的要素。就这些要素而言，也不是直接进行非难可能性这种“评价”，而是根据“包摄”于由刑罚法规所推导出的要件事由中来加以判断。要在体系上表现这些责任要素的类型性特性，将上述属于违法类型的构成要件称之为“违法构成要件”，在此之外，另外再肯定存在“责任构成要件”-由将故意·过失、责任身份等责任加以类型化的要素所构成的“责任构成要件”-这应该是有意义的{1}。为此，就可以按照下列顺序来探究犯罪的成立与否：1.违法构成要件→2.违法阻却事由→3.责任构成要件→4.责任阻却事由。在上述假想防卫的案件中，在违法构成要件的阶段，行为人的行为该当于伤害罪与过失伤害罪所共同的违法构成要件；在责任构成要件的阶段，由于不能认定存在属于伤害罪的责任构成要件要素的故意，那么，只要能肯定存在过失，就成立过失伤害罪。

　　（四）违法性

　　正如前述，“违法性”作为违法构成要件与违法阻却事由而被要件事由化，其内容就只能是“应以刑法予以禁止的事态”。在法益保护主义的观点看来，作为应以刑法予以禁止的对象，正是引起法益的侵害或危险这一点构成了违法性的实质（法益侵害说）。与此相反，在社会伦理主义的观点看来，对刑法背后的社会伦理规范的违反才是违法性的实质（规范违反说）。然而，社会伦理规范主义并不合适，这一点前面已经论及。另有一种观点也很有力，该观点一边以法益保护主义为前提，但同时认为，法益保护只有通过作用于人的意思的行为规范才能实现，从而主张违法性的实质在于，对这种行为规范的违反。但是，这种意义上的规范违反说，若是连并不存在法益的侵害·危险的场合也认为存在违法，那么，在超出法益保护所必要的范围而施以禁止这一点上，该观点不无逾越法益保护主义之嫌。

　　（五）责任（有责性）

　　“责任”将由故意·过失、责任身份等组成的责任构成要件，以及缺少违法性意识可能性、不具有期待可能性等责任阻却事由，予以要件事由化[12]，但其实质在于“缺少法益尊重意识”，这是就引起法益侵害·危险，可以从刑法上非难行为人的理由。若具备法律所期待的法益尊重意识，本可以避免法益侵害，但由于缺少法益尊重意识，行为人选择了法益侵害行为，比照以相互性为前提的人与人之间的“共生”这一法的目的，正是行为人的这种行为才值得非难。另外，也由此产生了实现特别预防与一般预防的必要性，它们分别依赖于行为人以及一般人的法益尊重意识的觉醒。

　　（六）违法性与责任的区别

　　有人评价：“违法性与责任的区别，这是过去100年间刑法学所获得的最重要的知识。”{2}试想如果没有违法性与责任的区别，就难免不向人们发出这样一种信息：所有的无罪判决均意味着“允许实施该行为”。也就是，正是因为区别了违法性与责任，对于因阻却责任而做出的无罪判决，才可以在不将该行为视为正当行为的情况下，而对行为人不予处罚[13]。不仅如此，另外还可以推导出以下效果：对于缺少违法性的行为不得实施正当防卫，而对于缺少有责性的行为则可以实施正当防卫；对于阻却违法性的行为不能成立共犯，而对于阻却责任的行为却有可能成立共犯（限制从属性说[14]）。

　　（七）客观处罚条件·一身的处罚阻却事由

　　通说、判例认为，诸如事前受贿罪（刑法第197条第2款）中的“就任公务员”等客观处罚条件，以及诸如“亲属间盗窃的特例”（刑法第244条）等一身的处罚阻却事由，是指就已经成立的犯罪而言，仅就处罚另外附加条件或者予以阻却。但是，这种将“刑罚”要件从“犯罪”概念中割裂出去的做法，有违“犯罪是指成为刑罚对象的行为”这一定义。不限如此，将这些要件放逐于犯罪论之外，还会造成这样一种结果：丧失针对这些要件的解释论上的指导原理。对此，有观点主张，继构成要件-违法性-责任之后，应导入“可罚性”这一犯罪要素，将客观的处罚条件等定位于“可罚性”之内。如此，的确可以维持与犯罪定义之间的整合性。但是，“可罚性”并不具有违法性、责任那样的统一内容，也不具备有助于解决犯罪论上的问题的“含义集合”。而且，这种犯罪论上的“杂物堆积间”也无助于实现犯罪论本应具有的理论性与机能性。毋宁说，对于客观的处罚条件等，应在与违法性、责任相关联的情况下予以探讨。我倒认为，具体而言，前述“就任公务员”作为将针对公务的公正性的危险提升到可罚的程度的情况，应属于违法构成要件；而“亲属间盗窃的特例”是考虑到了存在于亲属之间的特殊诱惑性因素的（可罚的）责任阻却事由。

　　四、条件关系

　　（一）刑法中的因果关系

　　一般而言，犯罪构成要件的内容为，由人的行为（实行行为）导致了结果的发生。例如，杀人罪（刑法第199条）的“杀死他人”这一构成要件，意味着因行为人的行为引起了人的死亡这一结果[15]。为此，要满足构成要件，就以实行行为与结果之间存在因果关系为必要。若不存在此因果关系，就不成立既遂犯，在存在处罚未遂的规定的限度之内，成立未遂犯（刑法第43条），若无处罚未遂的规定，则不成立犯罪。而且，伤害致死罪（刑法第205条）等结果加重犯中，若不能认定与被害人的死亡等加重结果之间具有因果关系，就止于成立伤害罪（刑法第204条）等基本犯。这种刑法上的因果关系，可通过条件关系与相当因果关系这两个阶段来判断。

　　（二）条件关系与假定的消去公式

　　要认定存在因果关系，首先，以实行行为与结果之间存在“条件关系”为必要。此条件关系，通过“若无P则无Q”这种假定的消去公式来判断。这是因为，假定若无此行为，事态将如何发展，若能够说“没有此行为，该结果也不会发生”，就可以说，该行为是使结果发生的原因之一。

　　例如，【事例1】A让X喝下了致死量的毒药，在该毒药发作之前，X遭到B枪击，因失血而死。在此情形下，可以说，“假使A没有投毒，X反正也会被B枪杀”，因此，就不能认定A的投毒行为与X的死亡结果之间存在条件关系。在这种类型的案件中，发自A的因果进程被发自B的因果进程所隔断，因而称之为“因果关系（条件关系）的切断”。另一方面，B的枪击行为如何呢？对照假定的消去公式，“即便没有B的枪击，X反正也会被A毒死”，似乎也不能认定B的枪击与X的死亡之间具有条件关系。但是，不能忘记的是，条件关系的判断是通过考虑具体时间、样态等而得出的结论。在这种“具体的结果观”看来，可以说，“如果没有B的枪击，就没有X在该时刻的失血死亡”，因此，对B而言，就能肯定其与X的死亡之间具有条件关系。