正如前述,经验论上的通常性与危险实现的判断并无实质上的不同。尽管如此,在事例5中,之所以与经验论上的通常性判断相比,危险实现的判断看上去更易认定因果关系,其理由无非在于,通过使用“危险”这种已经经过抽象化的概念,对结果或者因果进程进行抽象化的必要性,不显于表面也可以做到[42]。诚然,在感觉上,“危险的实现”、“对结果的贡献”这些概念更易想见,较“经验论上的通常性”更为明确。但必须注意的是,那是源于从力量或者能量方面的联想,有将因果关系过度实体化,给予感觉性判断以表面的真实性之虞[43]。
3.行为与介入情况(中间结果)的联系。
在介入被害人或者第三者的不当行为的案件中,这些不当行为与行为人的实行行为之间的关系,就往往成为问题。例如,【事例6】在夜间潜水训练中,由于训练指导员A不经意地离开受训生X等人,而没有注意到他们的去向,再加上训练指导员B的不恰当的指示,致使X想要从大海中游回岸边时,因氧气用完而溺水身亡。对此,最高裁判所平成4年【1992年】12月17日决定(刑集46卷9号683页)认为,A的疏忽行为,“具有不难引起X在大海中用完氧气,且无法采取适当措施的情况下,溺水身亡这一结果的危险性。虽不能否定,在没有看到A之后,B以及X也存在有欠适当的行为,但那都是由A的上述行为所诱发,无碍肯定A的行为与X的死亡之间的因果关系”,进而判定A成立业务上过失致死罪。如果将这里的“诱发”的含义单纯地理解为,“由行为人的行为所引起”,则回到了等价说。在本案中,B以及X的不当行为正是由行为人的实行行为所引起的“中间结果”,是相当性判断本身的对象,若这些不当行为对于结果的发生不可或缺,那么,如果不能说,从行为到中间结果属于经验论上的通常现象,对于最终结果的发生,也就不能认定具有经验论上的通常性。为此,对于最高裁判所的判例所说的“诱发”,就应该理解为,具有“行为人的行为与被害人等的不当行为之间存在一定盖然性的联系”这一含义[44]。
另外,【事例7】对呈现感冒症状的X,柔道康复师A向其介绍了提高热度这种不恰当的治疗方法,X听从A的指示,结果使得症状恶化,出现脱水症状而死亡。对此,最高裁判所昭和63年【1988年】5月11日决定(刑集42卷5号807页)认为,“被告人的行为本身具有恶化被害人的病情,进而不难引起死亡结果的危险性”,从而判定A成立业务上过失致死罪。本案的实行行为是,A对X作了不恰当的指示,因此,说此行为是危险的,其理由就正在于,X听从其指示实施了不适当的行为,这是有可能预见到的。乍一看,最高裁判所似乎是仅以行为的危险说即广义的相当性来肯定刑法上的因果关系,但可以说,对肯定A的不当行为这一中间结果的预见可能性这一点,最高裁判所实际上是默许的,并由此同时为广义的相当性与狭义的相当性奠定基础。
(五)对因果关系的规范性限定(客观归属论)
在判断刑法上的因果关系之际,除了上述经验论上的通常性或者事实的危险实现之外,从规范性的角度加以限定的做法,也值得探讨。这种尝试对因果关系进行规范性限定的立场或者思考模式,统称为“客观归属论”[45]。然而,这种规范性考虑的具体内容差别很大并不统一,不是一揽子地采用与否这一性质的问题。
首先,有观点主张,在介入了人的自律性行为的场合,至少应该否定作为正犯的因果关系或者客观归属。这种“答责性原理”或者“溯及禁止论”[46]认为,法规范是对自律的人要求其不实施侵害法益的行为,因此,在与法益侵害结果之间,介入了人的有责的故意行为的场合,该法益侵害结果就属于该故意行为的答责领域,不能溯及归属于该故意行为之前的行为。共犯规定的存在也在暗示,正犯构成要件的射程不及于自律行为的背后者[47]。
以前的相当因果关系说也一般认为,在介入了他人的故意行为的场合,应否定相当性,其背后也许就正隐含着这种规范性思考。但是,存在自律的行为就总是否定因果关系或者正犯性,这种想法过于“整齐划一”。例如,【事例8】恐怖分子B要在某地放置炸弹,偶然听到此消息的A出于杀害X的意图,将X叫到该地,B按照预定计划放置了炸弹,结果X被炸死。在本案中,尽管存在B(A)的自律行为,显然,仍应认定A(B)成立杀人罪既遂。即便B放置炸弹的时刻与A叫来X的时刻的先后顺序发生了改变,这一结论也不会因此而有所改变。“从共犯规定所作的相反解释”[48],即便适合于背后者对介入者作工作(发挥作用)的“直列型”,也不适合于如事例8那样,二者相互独立的“并列型”。对于介入了被害人或者行为人本身的行为的案件,也处于“从共犯规定所作的相反解释”的射程之外,有必要另作考虑。
其次,在过失犯中,即便遵守了注意义务,也仍然会发生同样结果的场合,由于缺少“义务违反关联”,应否定结果归属,持此主张的观点也很有力[49]。例如,【事例9】行为人A驾驶平板拖车在保持75cm的间距的情况下,超越x的自行车,将X卷入车底致其死亡,由于X已经酩酊大醉,即便遵守道路交通法的规定,保持符合注意义务的150cm的间距超车,也会发生同样的结果。在本案中,即便A的超车行为与X的死亡之间存在因果关系,由于不能说该结果是A的义务违反行为的“产物”,因而不能归属于A的过失行为。如果这里讨论的“符合注意义务的行为”是指符合道路交通法等的取缔规定,则并不合适;但如果那是指止于被允许的危险的范围之内的行为,出于与该行为之间的均衡的考虑,也有对否定归属这一结论持肯定态度的余地。
再者,也有观点主张,基于“规范的保护目的”的归属限制。例如,【事例10】夜晚,A与B在不开车灯的情况下骑车并行,B撞上行人X致其受伤。在本案中,B成立过失伤害罪,这并无疑问,问题在于,A是否也成立过失伤害罪(若属于过失共同正犯则另当别论)。这是因为,A本身也实施了夜间不开灯骑车这一违反注意义务的行为,再加上如果A开灯,借助其灯光的照射,也本可以避免B与X相撞,能认定注意义务违反与结果之间存在条件关系。对此,保护目的论认为,规定开灯义务的目的在于,防止自己的自行车与他人相撞,因此,B的自行车与X相撞这种结果不属于A的开灯义务的保护目的,不应将这种结果归属于A的义务违反行为。但是,将违反取缔规则上的开灯义务的行为视为过失实行行为,直接根据该规则的保护目的来决定归属范围,对此存在疑问。在事例10中,毋宁说,应该理解为,B与X的相撞起因于A的不开灯骑车行为,这不能谓之经验论上的通常现象-A不开灯骑车的危险并未实现于B与X相撞这一结果中。
最后,还有观点主张,对于结果加重犯,为了将加重结果归属于行为人,在典型地内在于基本犯的高度危险性直接实现于结果这一意义上,以“直接性”为必要。例如,【事例11】在公寓的一个房间内,A等人反复对X实施暴行,趁邻居过来投诉的机会,X来不及穿鞋仓皇逃出,约10分钟之后,X慌不择路逃入距离公寓800m的高速公路,被过往汽车轧死。对此,最高裁判所平成15年[2003年]7月16日决定(刑集57卷7号950页)认为,X为了逃跑而进入高速公路,“作为逃离被告人等的暴行的方法,不能谓之明显不自然、不妥当”,从而肯定A等人的暴行与X的死亡之间存在因果关系,判定成立伤害致死罪。本决定一边遵循传统的相当因果关系说的判断模式,却又通过否定X进入高速公路这一介入情况的异常性,而肯定与结果之间存在相当因果关系。对于本决定的疑问在于,难道不应该索性如一审判决那样,认为进入高速公路“属于通常的预测可能性的范围之外”的行为,从而否定相当性吗[50]?除此之外,还有这样的疑问:究竟能否将这种发生在逃跑过程中的死亡结果也包含在伤害致死罪的构成要件的射程范围内呢?如果认为伤害致死罪特别从重处罚的理由在于,典型地内含于暴行、伤害行为中的死亡的高度危险的现实化,那么,对此就可理解为,该罪的构成要件所预定的就应该是,直接将暴行、伤害所固有的针对身体的有形力予以现实化的死亡结果,不应包括由被害人的逃走行为所引起的结果(尤其是由被害人自己选择的危险的逃走手段所引起的结果){15}。
那么,“基本犯中固有危险的实现”与经验论上的通常性这一意义上的相当性又处于什么关系呢?【事例12】A等人将X拘禁于轿车的后备箱内,在将轿车停在路上之时,B因没有注视前方而驾车以时速60km的速度撞上该轿车,致X死亡。对此,最高裁判所平成18年【2006年】3月27日决定(刑集60卷3号)肯定A等人的拘禁行为与X的死亡之间存在因果关系,判定成立拘禁致死罪。但我认为,在本案中,B的撞车属于不可能预见的情况,对于只有介入了撞车行为才会发生的X的死亡这一结果,缺少认定相当因果关系所必需的最低限度的经验论上的通常性。与此相反,也可以考虑到,通过下述理解而将判例的结论正当化:典型地内在于拘禁罪中的危险中,还包括因移动场所受到限制无法避免危难,而由此引起的危险,具体在本案中,正因为被拘禁在与车内相比更危险的后备箱内才遭遇了危难,因而可以说实现了拘禁罪的典型的危险{16}。但是,应该认为,结果加重犯所特有的“直接性”,是对经验论上的通常性这一意义上的“相当性”予以进一步限制的要件,而不是“相当性”的替代要件。