由此可见,在择一的竞合的情形下,应该否定存在条件关系。“行为”意味着人对外界的支配,因而只有在外界的变化能为行为人所左右的限度之内,外界的变化作为“行为的产物”,才可以归属于行为;反之,在择一的竞合的情形下,结果并不能由行为人所避免,有无行为人的行为,结果都毫无变化,因此,就不能将结果归属于该行为人。
(四)假定的原因
在择一的竞合的事例中,存在实际的替代原因,与此相反,还可设想,存在假定的或者潜在的替代原因的事例。例如,【事例4】A向X的杯中下了致死量的毒药,正好B也打算将致死量的毒药偷偷下到X的杯中,而正在暗中观察,看到A已经下毒,于是B放弃下毒。在本案中,按照假定的消去公式,可以说,“如果A不下毒,B也会下毒,X也理应会在同一时刻以同样症状死亡”,因此,应否定A的行为与X的死亡之间存在条件关系。
相反,有力观点主张,根据“禁止附加原则”,即“不得附加那种只要拿掉属于因果关系之判断对象的行为,就不会实际发生的假定性事项”,即便是有“假定的原因”的案件,也可肯定具有条件关系。按照此观点,在事例4中,若不附加B的下毒行为,就可以说,“如果A不下毒,X理应不会死亡”,因此,能肯定存在条件关系[26]。但是,在假定的消去公式中,原本就是以假象世界作为问题,因而不能不考虑,在假定没有行为人的行为的场合,所能预想到的事态走向。例如,X被毒蛇咬了之后,被送往医院,医师正要为其注射唯一的一支血清时,A打破了装有血清的玻璃管,X因没有注射血清而死亡。在本案中,就不能不以“如果A没有打破装有血清的玻璃管,医师就会给X注射血清,X也理应不会死”这种形式,附加考虑医师的假定行为。
对此,有观点虽原则上肯定“附加”假定事项,但主张从规范的视角,将可以附加的替代原因限于“合法的行为”或者“法所期待的行为”[27]。按照这种观点,诸如事例4中B的下毒行为那样,第三者的违法行为属于从法的立场来看“不得实施的行为”,即便是在条件关系的判断中,也应被设定为“没有实施的行为”。诚然,刑法在禁止行为人(A)的行为的同时,也禁止第三者(B)的行为,在该第三者(B)将违法行为实施完毕之前,这种禁止都应该得到贯彻。但是,刑法的禁止是作用于行为人意思的,它指向的是行为人个人,那么,对行为人(A)而言,不能为自己的意思所左右的第三者(B)的行为,就属于与自然现象并无不同的“外部环境”,因此,不管违法还是合法,作为条件关系的判断前提,都应该将其“附加”进来[28][29]。
(五)合义务的态度的替代[30]
前述“假定的原因”,是作为有关行为人的行为的一定假设的归结,所预测到的事态的推移,与假定法中的“结论语”有关。对此,对于属于问责对象的行为人的行为,到底应该做什么样的假定,这也是一个问题。可以说,这一问题也与假定法中的“条件语”的设定有关。通说观点认为,正如“无P则无Q”所表现的那样,对作为犯而言,应该假定单纯的不作为(什么也不作),而对于不作为犯而言,就应该假定构成作为义务的内容的作为。与此相反,也有少数说认为,即便是作为犯,也不应该假定单纯的不作为,而是应该假定义务遵守行为,或者属于被允许的危险的范围之内的行为{9}。【事例5】行为人A驾驶平板拖车在保持75cm的间距的情况下,超越x的自行车,将X卷入车底致其死亡,由于X已经酩酊大醉,即便遵守道路交通法的规定,保持150cm的间距超车,也会发生同样的结果[31]。在该案中,按照通说观点,可以说,“如果A不超车,X就不会死亡”,因而应肯定存在条件关系;相反,按照少数说的观点,“即便A保持150cm的间距超车,x也总会被轧死”,因而就应否定条件关系。但是,只要A有可能放弃超车,因超车而致X死亡这一结果,对A而言,就属于有实际避免可能的结果,也可以说是A的超车行为的“产物”,因此,就应该肯定存在条件关系。在此意义上,对于作为犯,还是应该假定单纯的不作为。不过,在即便是被允许的危险的范围之内的行为,也仍然会发生同样结果的场合,考虑到与这种被允许的行为之间的均衡,认为行为人不可罚,也有其合理性。关于这一点,有别于属于条件关系的内容的事实上的结果避免可能性,还应该另外探讨这样一个问题:作为客观归属的要件或者过失的要件,要求存在规范的结果避免可能性[32][33]。
五、相当因果关系
(一)等价说·中断论·原因说
“无行为即无结果”这一条件关系,意味着行为是结果发生的必要条件之一。“等价说”又称“条件说”,该说将结果发生的这些必要条件,均视为等价值的条件,仅以条件关系的存在即肯定刑法上的因果关系。但是,实际案件中存在无数结果发生的必要条件,条件关系的认定范围并无边际。例如,【事例1】意图让雷劈死X,A力劝X去森林,X也实际因雷击而死,在此情形下,“若A不劝其去森林,X理应不会死”;【事例2】A出于杀意用刀砍向X,因没砍中要害而仅致其受伤,X被救护车送往医院的途中,因遭遇交通事故,导致内脏破裂而死,在此情形下,“如果A不砍伤X,X就不会因交通事故而死亡”。按照等价说的观点,在上述两个事例中,A都可构成杀人罪既遂。这种条件关系的无限定性,即使使用合法则的条件公式,也不会有什么改变。
对此,“中断论”以等价说为前提,但主张在介入了他人的行为或者自然现象之时,因果关系即被中断。但中断事由的范围未必明确,而确定“他人的故意行为”这种统一的中断事由,又存在过于僵硬的问题。另外,“原因说”主张,在针对结果的条件中,只有最有力条件或者最终条件才是刑法上的原因,但问题在于,何谓最有力条件,只能靠感觉来决定;仅以最终条件为原因,其归责范围又过窄。
(二)相当因果关系说
有鉴于此,“相当因果关系说”应运而生,并占据通说地位。该说主张从统计学或者概率论的角度,从行为到结果这在经验论上可谓之通常现象的场合,即可认定具有刑法上的因果关系。中断论与原因说力图通过个别列举介入事由与因果起点的属性,而限定因果关系,相反,相当因果关系说的特色在于,关注行为与结果之间被一般化的关系。具体而言,在事例1中,受劝说而去森林的人因雷击而死,这极其罕见,在经验论上不能谓之通常现象,因而不能认定行为与结果之间具有相当性,进而应否定刑法上的因果关系(相当因果关系);事例2也是如此,因被砍伤而最终发生因交通事故而死亡的结果,这在经验论上也不能谓之通常现象,因而应否定存在相当因果关系。
相当因果关系说划定了广义“行为”的时空界限,基本上应予以支持。与行为之间没有条件关系的结果,由于在事实上、物理上都不可能避免,因而不能归属于行为;在此基础上,即便具有条件关系,但缺少经验论上的通常性的结果,也不能归属于,作为基于经验性知识而向外界施加作用之过程的广义的行为。而且,即便是作为构成要件的解释,杀人罪中的“杀死他人”这一结果犯的构成要件,也被理解为,意味着行为与结果之间存在经验论上可能被一般化的关系。并且,从一般预防的角度来看,也可以说,即使不将在经验论上的预测可能性范围之外所发生的结果作为处罚对象,也鲜有诱发模仿犯、降低人们的法益尊重意识之虞。
在事例1中,劝说他人去森林,不仅与实际发生的“雷击而死”缺少相当性,而且也与“被滚石砸死”、“被毒蛇咬死”等所有有可能想到的“死亡”之间缺少相当性。针对前者即“实际发生的具体结果”(雷击而死)的相当性称之为“狭义的相当性”,针对后者即“构成要件的一般结果”(人的死亡)的相当性被称之为“广义的相当性”。所谓广义的相当性,是指从该行为到法益侵害结果(人的死亡),作为经验论上的通常现象,是能够预测到的。其意思正在于,该行为本身具有发生法益侵害结果的危险性。为此,可以说,广义的相当性是行为的实行行为性的基础。另一方面,狭义的相当性,是指从该行为到这一结果,属于经验论上的预想范围之内。其意思正在于,该行为有引起这一结果的危险,-包含在该行为中的危险实现于这一结果。很多时候,多认为,以经验论上的通常性为内容的相当性判断,与危险实现判断是互相对立的,但事实上,二者处于相互重合的关系。例如,在事例1中,劝说他人去森林的行为,对于人的死亡不具有经验论上的通常性(广义的相当性),不能称之为具有致人死亡的危险性的“实行行为”,不仅不成立杀人既遂,也不成立杀人未遂。相反,在事例2中,刀砍他人的行为,对于实际发生的由交通事故所引起的死亡,并不具有相当性(狭义的相当性)-所预测到的因果变化中并不包含由交通事故引起的死亡-但对于诸如因动脉损伤流血而死等死亡,则具有相当性(广义的相当性=实行行为性),因而即便否定成立杀人既遂,也应成立杀人未遂。换言之,刀砍他人的行为,创造出了产生“人的死亡”这一结果的危险,但不能说,“由交通事故引起的死亡”实现了由刀砍他人的行为所创造出的危险,因而其罪责止于杀人未遂。