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刑法总论专题研究(二)

  

  不过,即便是具体的结果观,与法益侵害毫无关系的事实上的属性也不属于“结果”。例如,没有提早其死期,而是移动垂死者的姿势,即便能认定与“尸体的姿势”之间具有条件关系,也不能认定与“死亡”之间具有条件关系。而且,对于结果的发生时点,也不允许完全抽象化。最高裁判所平成13年【2001年】7月19日判决(刑集55卷5号371页)认为,“不当地提早收受了本来有权收受的承包款,要成立诈骗罪,提早的支付期必须达到与不使用欺骗手段所获得的承包款的支付,在社会一般观念上可称之为另外的支付的程度”,这是在社会一般观念上属于同一支付的范围内,将支付时间予以抽象化。在可谓之“即使没有被告人的欺骗,反正也会实施社会一般观念上同一的支付”的场合,就可理解为,欺骗与支付之间不具有条件关系[16]。由此可见,尤其是在针对财产与自由的犯罪中,也可以舍去(抽象)从法益的要保护性这一视点来看并不重要的时间差[17][18]。


  

  (三)择一的竞合


  

  1.假定的消去公式的适用。


  

  对于假定的消去公式的是非以及适用方法,尤其容易引起争议的是,有关“择一的竞合”的案件。【事例2】A与B在并无意思联络的情况下,分别向X的杯中投入致死量的毒药,X喝后死亡,但即便A或者B其中任何一人的毒药,也都会使X在同一时间以同样症状死亡[19][20]。对此,若适用假定的消去公式,对A而言,可以说,“即便A没有下毒,X也理应会因B所投放的毒药,在同一时刻死亡”,反之,对B而言,也同样如此。因此,就会得出这样一个结论:无论是A的下毒还是B的下毒,都与X的死亡结果之间不具有条件关系。


  

  2.条件关系一揽子消去说。


  

  多数说认为,上述结论有悖法情感,而主张在适用假定的消去公式之际,通过一揽子地消去A的行为与B的行为,而对二者均肯定存在条件关系[21]。按照这种“一揽子消去说”,在事例2中,可以说,“如果A与B都没有下毒,X理应不会死亡”,因而A与B均与X的死亡结果之间具有条件关系。但是,出于什么理由,可将A、B相互独立的行为一揽子地消去呢?刑法60条规定,“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯”。本条所蕴含的“部分行为全部责任”原则,无非是指在通过意思联络等方式,相互施以因果影响的限度之内,可以将数人的行为一揽子地作为因果的起点。由此可见,“一揽子地消去”数人的行为,就应该意味着,在上述相互施以因果影响的范围之内,将他人的行为也纳入到行为人的行为之中,包含在担责对象之内,然而,在相互间并无因果影响的择一的竞合的事例中,就理应没有对他人的行为承担责任的理由。而且,按照一揽子消去说,可以将什么范围之内的事实统括在一起呢?这一点也并不明确。即便是属于“因果关系的切断”的事例1,也可以说,“如果A的下毒行为与B的枪击行为都没有的话,X理应不会死亡”,那么,不仅是B的枪击行为,A的下毒行为难道不也与X的死亡之间具有条件关系吗?对此疑问,可以回答为,事例1中的A并没有引起X的死亡,因而不能成为一揽子消去的对象。但是,这种回答无非就是“先有结论后找原因”{3}。要避免这种“先有结论后找原因”的做法,统括范围的限定标准就不可或缺,而一揽子消去说的理论本身并不内含这种标准。因此,总的来说,一揽子消去说只能是,事先选定感觉上需要肯定条件关系的行为,并将这些行为“一揽子地”统括起来,由此使自己所希望的结论正当化。


  

  3.合法则的条件公式。


  

  有鉴于此,另一种观点便应运而生日渐有力:放弃假定的消去公式,由行为至结果这一事实经过能为科学法则或者经验法则所说明的场合,就认定具有条件关系。按照这种“合法则的条件公式”,对事例2可做如此说明:A、B各自的下毒行为与X的死亡之间的关系,可为因果法则所包摄,因而能认定具有条件关系。但是,法则中的“可能包摄”,并不意味着,就此可将该行为与该结果现实地联系在一起。在并不清楚究竟是A还是B的毒药实际起了作用的情况下,若该观点是仅凭致死量的毒药与死亡之间的法则符合性而肯定存在条件关系,仍然有违“疑罪从无”原则[22]。


  

  为此,又有这样一种说明:有关行为与结果的具体联系,要求具有合法则性,在能够说A、B各自的毒药对于X的死亡发挥了作用(起到了效果)的限度之内,就肯定具有条件关系[23]。在此场合,所谓“发挥了作用”,并不单指影响及于X的身体,而是指作用于X的“死亡”,因此,在某种意义上,必须含有“引起了死亡”这一意思。然而,在择一的竞合的事例中,即便没有该行为也会发生同样的死亡结果,因而各个行为并不是对结果的必要条件。那么,对结果而言,并非必要条件,却“引起(了结果)”,这究竟是什么意思呢?这样,应由法则来说明的因果关系的实质内容本身,就值得追问。采取合法则的条件公式的论者认为,因果关系的实质内容是指“有P即有Q”这种充分条件。不过,针对结果的充分条件,是指先行于结果的整个情况,而并非是指属于担责对象的个别行为。对此,论者提出,只要是针对结果的“最小限度的整体条件中的一个必要条件”,就可认定具有条件关系{4},但其内容未必明确,因而也难以消除这样一个疑问:最终不还是归结到“针对结果的必要条件”吗?从根本上说,问题在于,从条件关系的内容中除去“必要条件”的内容时,为什么能将该结果归结于并不能左右结果是否发生的条件?


  

  4.理论的结合说。


  

  由此,对择一的竞合事例也照样适用假定的消去公式,而否定条件关系的观点,就自然而然地被提出。按照这种“理论的结合说”{5},在只有可以说,放弃该行为就可以避免结果的场合,才可以说,在左右了结果发生与否这一意义上,行为支配了结果。条件关系就正是这种支配关系。在没有这种支配关系的场合,即使禁止该行为也无助于防止结果,因此,比照防止法益侵害这一刑罚目的,也不能将以结果的发生为理由的处罚予以正当化。事例2中的A(B)即便放弃下毒,X死亡的结果也无法避免,在与X的死亡的关系上,完全做的是无用功,因此,并不承担杀人既遂的罪责。


  

  对此结论,批判意见指出,X已经实际死亡,除了A与B之外,不可能再有其他原因,可无论是A还是B都对此结果不具有条件关系,这不可思议。但是,难道不可以将择一的竞合视为因果关系的切断的极限情形即“相互同时切断”吗?如果认为,在B的毒药先于A的毒药起到了效果的场合,A的条件关系被B的下毒行为所切断,那么,在A、B二人的毒药起效时间慢慢接近直至在同一时刻发挥作用的场合,从A来看,其条件关系被B的下毒行为所切断,反之,从B来看,其条件关系又被A的下毒行为所切断。基于刑法的谦抑性观念,对于“同时”的处理,不能做不利于被告人的解释。在事例2中,X的生死并非由A的行为所左右,A的行为也没有提早其死亡,“因为A的缘故发生了结果”-不是作为事实认定-就不能从理论上确定这一点,因而A应该止于未遂。反之,B也是如此。可以说,这是“疑罪从无”的思想在实体法中的运用{6}。例如,因发生地震,致死量的毒药从天花板落入X的杯中,这时A又将致死量的毒药投入X的杯中;或者先后顺序相反(与自然现象的竞合)。又如,X打算自杀,将致死量的毒药投入自己的杯中,这时A又将致死量的毒药投入X的杯中;或者先后顺序相反(与被害人的行为的竞合)。在这些事例中,认为A的条件关系被另一条件所切断,这是很自然的想法,那么,仅就是否存在条件关系而言,上述这些事例与事例2之间,应该没有什么特别的不同。另外一,想杀死打算去沙漠的X,A将其水袋中的水换成了沙,不知情的B也出于杀死X的意思,在X的水袋上挖了个小洞,打算让其中的水慢慢漏光,X在沙漠中想喝水时,水袋已空空如也,最终,X因没有水喝而渴死。在本案中,一方面,在B挖洞的时点,“水袋”已成“沙袋”,因而对X的死亡而言,B挖洞的行为毫无意义;另一方面,在X想要喝水的时点,袋子已经空空如也,即便里面装的是水,也应该是早已滴水无存,因而A将水掉包成沙的行为也属于“无效”行为{7}。


  

  如上所述,对于事例2中的A、B,理论的结合说否定存在条件关系。对此结论,批判意见还提出与下述事例3之间存在不均衡:A、B在互不知情的情况下,分别向X的杯中投入二分之一致死量的毒药。在事例3中,可以说,“如果A没有下毒,由于杯中的毒药尚未达到致死量,X理应不会死亡”,因而能肯定A的下毒行为与X的死亡之间存在条件关系[24]。可是,在事例2中,A的下毒量明明更大,却否定存在条件关系,这并不合理。但必须说,这种批判意见是通过让A、B的药量发生联动,而掩盖了结论之所以不一的理由。在事例3中,之所以肯定A存在条件关系,其理由并不在于,与事例2相比,A的药量更少,而只能在于,B的药量更少,失去了单独的致死力{8}[25]。在B的毒药量低于致死量的场合,无论A的毒药量是致死量的二分之一还是10倍,都认定A存在条件关系;相反,在B的毒药量超过致死量的场合,无论A的毒药量是致死量的二分之一还是10倍,都否定A存在条件关系。因此,只要与B的毒药量的总和没有低于致死量而导致结果不能发生,在这里,A的毒药量的增减就并不重要。



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