例如,对于因交通事故而请求损害赔偿,作为主观方面的要件,要证明过失的存在,只能通过司机驾驶时未注意前方或醉酒驾驶等具体的事实。那么,行为人开车时东张西望、未注意前方的事实,或者哼小曲的事实,或者醉酒状态下驾车的事实等,是认定案件的主要事实呢、还是仅仅乃构成“过失”这一要件事实(主要事实)的间接事实呢?对于这些事实,以前常常被作为推断主要事实是否存在的间接事实,即把“过失”这一抽象概念作为主要事实,而将上述事实作为推定过失是否存在的间接事实。但这样一来,由于间接事实不适用辩论原则,法官具有从间接事实推定主要事实的自由,因而即使把当事人没有主张的事实作为判决的基础,也不构成对辩论原则的违反。而且,当事人即使提出了具体的事实,法院也可以不受这种主张的约束。据此,在原告主张的具体事实是被告未注视前方而引起了事故时,法院却可以认定事故是由于没好好修理汽车而造成的。然而,这种认定对被告可能会构成不意打击,因为,被告一直在针对不注视前方的主张进行防御,法院却突然以汽车的修理为由而判定其败诉。
但是,如果把开车时东张西望或哼小曲的事实、醉酒驾车的事实都作为主要事实的话,则一旦法官把当事人没有明确主张的事实作为判决的基础,就构成对辩论原则的违反,在此情况下,判决可以成为撤销的对象。
对于法律上所规定的“正当事由”,在界定主要事实和间接事实时可能会存在更为困难的问题。因为正当事由一般并不仅仅包括一件两件事实,而是很多事实的复合体,本质上具有非讼的特征。例如请求租房者让出房屋的诉讼,作为其根据的正当事由不仅包括如必须接年老的双亲来同住,而且还有对方当事人的具体情况和退出房产时支付的补偿费用等等事实。把这些事实全部综合起来才能最终认定是否存在正当事由。这样看来,与主要事实一般都比较限定的过失相比,什么是正当事由中的主要事实确实是很难确定的,对方当事人的抗辩防御也因此而多种多样。实践中,往往缺乏能够明确正当事由结构的理论指导,只能根据具体情况要求当事人必须主张可能是重要的事实。如果在重要或不重要的问题上,法院与当事人的认识发生分歧,则可以通过阐明来予以调整。[17]
可见,传统理论存在的问题在于:其一,由于将辩论原则的适用严格限定于主要事实,而主要事实与间接事实之间的界限有时又较为模糊,因而对主要事实和间接事实的不同划分和不同理解,将会影响辩论原则的适用效果。其二,如果坚持间接事实一概不适用辩论原则,法院不受当事人之主张的约束,则会给当事人特别是因此受到不利影响的一方当事人造成诉讼突袭。