论财产刑执行的理论基础
肖建国
【摘要】财产刑执行是由人民法院代表国家对被告人责任财产的执行，财产刑执行适用民事执行的原则表明，财产刑执行与民事执行的共性与个性，都必须从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案。具体而言，财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论。
【关键词】财产刑；强制执行；公法上债权；责任财产理论
【全文】
财产刑是以剥夺被告人财产为内容的一类刑罚的总称，分为罚金刑和没收刑两大类。前者指法院判处被告人向国家缴纳一定数额金钱，后者指法院判处没收被告人个人享有所有权的特定化的财产，包括部分或全部财产。1997年刑法基于抑制贪利型犯罪，剥夺其再犯能力、遏止其犯罪动机，兼顾惩罚和威慑犯罪的考虑，而在刑法中大量地规定了罚金刑，没收财产刑的规定也为数不少，[1]二者的数量占我国刑法全部罪名的55．7％。审判实践中贪利型犯罪比重很高，法院判决财产刑的案件数量巨大。但是财产刑执行的实际状况与立法规定相去甚远，大量的财产刑判决未进入执行程序，或者未能执行。[2]应当说，实践中存在的诸多问题，总是可以归结到制度层面上来，而缺乏理论支持的制度建议又难以说服决策者采纳。因此，笔者不揣浅陋，写作本文，意在尝试揭示财产刑执行制度赖以存在的理论基础。笔者的基本思路是：财产刑执行是由人民法院代表国家或政府对被告人责任财产的执行，由此形成的执行法律关系为单纯的一对一的财产剥夺关系，不同于民事执行中由法院、申请人、被执行人组成的三方执行法律关系。财产刑执行适用民事执行的原则表明，[3]财产刑执行与民事执行的共性与个性，都必须从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案。具体而言，财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论。
一、公法上的债权理论
债权的观念是由民法，尤其是民法中的财产法发展而来的。但是，债权并非民法独享的概念。日本学者美浓部达吉五十多年前在其名著《公法与私法》中明确提出了“公法上的债权”[4]这一概念，并指出：“若债权的观念可解为要求特定人作行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不仅为私法所独有，而是公法私法所共通的。[5]公法上的债权，是指中央或地方政府在履行职责过程中形成的以中央或地方政府为债权人的债权债务关系。公法上的债权，就其形成过程来看，既可以依法律、行政法规的规定产生，也可基于行政机关的行政处理和行政处罚决定而产生，还可在司法程序中由人民法院通过裁判而产生。比如税款、滞纳金、行政罚款、诉讼费用等。[6]实际上，公法上的权利，除参政权、公法上物权外，大部分不外是对特定人的金钱给付请求权、交付物的请求权或行为不行为请求权等公法上的债权。当然，这种公法上债权，不包括政府机关因民事法律活动取得的债权在内。
（一）财产刑之性质：惩罚权抑或公法上的债权？
财产刑执行系代表国家的法院基于刑法、刑事诉讼法的规定要求被告人缴纳一定金钱或移转其财产所有权给国家并移转财产占有的一种刑罚措施。就财产刑的主体双方及其所依据的法律来看，财产刑为一种公法上的关系；然而就财产刑的内容来看，均表现为一方当事人有请求对方当事人为一定给付的权利，而对方当事人则有作出一定给付的义务。因此关于财产刑的性质，历史上曾长期存在“惩罚权说”和“债权说”两种观点；相应地，也就分别存在把财产刑执行视为刑罚权的实现和债权的实现两种观点。
“刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚。”[7]这暗含着惩罚者与被惩罚者之间的一种特殊关系。近代以来，刑罚关系中权力服从的倾向和国家意思力的优越性，只有在对方不遵从法律而须以刑罚制裁的场合才发生作用，刑罚关系也是权利义务的关系，国家须站在法主体的地位去自行服从法律。[8]在这一点上刑罚关系和民法关系是完全相同的。由此观之， “惩罚权说”过于强调刑罚中双方地位的不平等性，忽视了被惩罚者及其债权人的正当权利，不利于刑罚功能的真正实现。因为即使在惩罚最卑劣的罪犯时，他身上至少有一样东西应该受到尊重，亦即他的“人性”。这是其一；其二，惩罚也是“强制索取既是个人的又是公共的补偿的一种方式”，经由这种方式来恢复犯罪分子卷入社会契约的基本利益的权利主体地位。比如监禁的作用在于把人当作抵押品来扣留， “对嫌疑犯的监禁类似于对负债人的监禁”、 “坐牢的人是在‘还债”’，[9]等等。上述观念无非在表明，财产刑可以被视为被告人对国家所负的债务，国家则对于被告人享有公法上的债权。
