物权公示理论为第三人参与交易和法院执行活动提供了一个识别、判断物权的客观标准。在正常情况下,无需进行实质调查,仅凭公示的外部表象即可放心交易或执行。因此,财产刑执行中没必要也不可能要求执行人员在采取执行措施时对被告人财产的识别达到审判人员在处理确权纠纷案件时那么准确、确定、终局的程度。法释[2004]15号第2条规定: “人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。”[39]该司法解释明确要求人民法院在民事执行中依据物权公示原则查明和发现被执行人的财产。尽管该规定适用于私法债权的执行,但对于财产刑这种公法上债权的实现同样有参考价值。
理论和实践中倍受争议的是被告人财产的查找主体。在民事执行中,调查被执行人财产依法可以采用申请人报告、被执行人申报以及法院执行机构调查三管齐下的方式。在财产刑执行中,被告人责任财产的查明义务宜分情况而定。由于没收财产判决的执行属于特定物交付请求权的实现,裁判文书必须明确地指定拟没收的财产之名称、类型、位置、性状及其他基本情况,以达到将拟没收的财产特定化的目的,因而法院在判处没收财产之前,必须确认该财产存在。如果拟没收的特定物已经灭失、毁损,而人民法院仍然判决没收该特定财产,则产生自始执行不能的结果。“自始执行不能”的财产刑判决属于错判或者误判,根本无法予以执行。故没收财产案件的财产调查必须在法院判决之前完成。罚金刑的执行以被告人的全部财产(责任财产)为执行标的。对于必科型的罚金刑,鉴于被告人的经济状况、支付能力是判决罚金刑的量刑要素,而且也是法院认定被告人否有能力立即缴纳全额罚金,从而在判决书中确定一次性缴纳还是分期缴纳的重要依据,[40]故公诉机关有罪指控的内容,应当包括关于罚金刑适用的量刑建议,并且对被告人的财产状况提供相应的证据支持。
但是,我国刑事诉讼法在设计财产刑执行制度时,显然忽视了侦查机关侦查、检察机关指控等作用的发挥。在侦查程序上,没有明确规定侦查部门对可能判处财产刑的犯罪人的财产状况进行查明的职能,导致侦查机关往往只关注于查封、扣押犯罪人的作案工具及非法所得,缺乏对犯罪人责任财产的必要控制;在起诉程序上,没有明确检察机关对指控犯罪人的罪名可能涉及财产刑时,应提供犯罪人的财产状况,导致法院判处被告人财产刑时,对被告人的财产状况缺乏必要的了解,使判决缺乏针对性。[41]同时,检察机关、侦查机关拥有强大的侦查力量和丰富的侦查手段,相对于不具有侦查职能的法院而言,查明被告人可供执行的财产的能力更强、手段更多。因此,由检察机关、侦查机关承担查明犯罪人责任财产的义务,有利于司法资源的合理、有效分配。
所以,被告人责任财产查明制度,需要两个方面的完善:一是在侦查阶段,建立嫌疑人、被告人责任财产调查制度以及财产状况附卷移送制度,二是明确必科型财产刑案件中公诉机关的主张和举证责任,亦即公诉机关对于必科型财产刑案件,不仅提出有罪指控,还要提出财产刑的请求,同时必须对依法适用财产刑的事实及被告人财产状况进行举证。可见,必科型财产刑案件中,控诉方就被告人财产状况负有法定的、不可推卸的举证责任,这一点不同于私法债权的执行。
(三)被告人责任财产的保全:财产保全理论
司法程序中,为避免债务人能隐匿、转移或处分其财产,或单方面擅自改变双方当事人有争议的请求标的之状态,致使债权人日后取得终局判决也无法实现其权利,民事诉讼法特设财产保全程序。财产保全制度的机理普遍适用于任何形态的争议解决和权利实现的程序之中,包括刑事诉讼程序。
在必科型财产刑案件中,为了防止人民法院作出判决时出现盲目性,在制度设计上就应当要求在法院判决之前的侦查、起诉或审理程序中,如果犯罪嫌疑人或者被告人的财产存在转移、隐匿、毁损、腐烂变质等情形时,应当采取必要的查封、扣押、冻结、拍卖变卖等保全措施,以保证罚金、没收财产等财产刑的执行。为此,最高法院1998年《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第214条规定: “人民法院为了保证判决的执行,根据案件具体情况,可以先行扣押、冻结被告单位的财产或者由被告单位提出担保。”2OO0年《关于适用财产刑若干问题的规定》第9条规定: “人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的,可以在案件审理过程中,决定扣押或者冻结被告人的财产。”根据笔者的理解,上述司法解释所谓的先行“扣押或者冻结”,实际上就是刑事诉讼中的财产保全措施,只是没有明确使用“财产保全”名称而已。当然,财产刑保全执行措施除了扣押和冻结外,还可以适用包括查封在内的其他保全措施。由于受益人为国家或地方政府,且财产保全程序须由法院依职权启动,故财产刑保全执行不能要求受益人提供担保,但被告人对于罚金刑案件可以提供担保以免除保全执行。