可以看出,关于被告人判决前向法院预付款项行为的法律性质,法律界提出的先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说,都有一个共同特点,即均以罚金刑属于公法上债权作为预设的前提,从民法和民事诉讼法中寻求法理支持。这种理论上的转向虽带有“集体无意识”的烙印,但足以显示出公法上债权理论的生命力。在上述四种学说中,笔者赞同保证金说。原因在于,先予执行适用于那些债权确定、不先予执行就难以维持生产或生活的债权人,国家作为公法上债权人则不存在这种困境;提存适用于既存债权的消灭,而法院在作出财产刑判决前,公法上债权尚未确定,因而也不存在提前消灭的问题;执行保全说具有一定的理论合理性,但其缺陷是不能解释为什么财产刑的执行保全标的仅限于货币、现金,而排除了被告人的其他财产形态,这是有违财产保全的原理的。只有保证金说最具理论上的说服力。保证是民法债权担保的一种方式,公法上的债权也需要借助担保来强化它的实现。通过在被告人与由法院代表的国家之间确立公法上债的担保法律关系,保证公法上债权的实现,这种理论视角颇具魅力,并且在民事诉讼法第312条已有先例。
2.公法上债权的保全:债权人代位权和撤销权理论
民法上债的保全制度是对债的相对性原理的突破,其目的是通过保全债务人的责任财产进而保障债权人债权的实现。在讨论债的保全制度时,民法学者一般认为债权人代位权行使的条件之一是债权人有合法债权,至于为金钱债权还是非金钱债权在所不问;[20]债权人撤销权行使的条件之一是撤销权人的债权应当为金钱债权,非金钱债权不包括在内。[21]然而,民法学者所讲的“债权”、 “金钱债权”、“非金钱债权”等概念仅限于系私法领域,公法上债权是否可以适用债的保全制度,民法学者未予探讨。不过,税法学者早已突破了理论上的瓶颈,不但率先承认税收权利是“国家作为债权人所享有的要求纳税人给付税款的权利”,税收债权为“一种公法上的债权或称公债权”,[22]而且在《税收征管法》第5O条明确规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者无偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法第七十三条、第七十四条的规定行使代位权、撤销权。” 由此在我国确立了税务机关对于税收债权的代位权、撤销权。应当说,《税收征管法》第5O条具有普适性意义,其原理可以广泛适用于其他公法上债权。换言之,鉴于公法上债权与私法债权的同质性,公法上债权可以适用债的保全制度。因此,在财产刑执行中,如果法院发现被告人虽无财产可供执行但对第三人有到期债权,或者发现被告人有放弃到期债权、无偿转让财产或以不合理的低价处分财产等情形,导致财产刑判决执行不能的,可以通过行使代位权或撤销权来实现公法上债权。
3.财产刑执行与民事执行、行政执行的竞合之处理:责任竞合与执行竞合理论
在法律理论中,责任竞合特指行为人实施的某一违法行为符合两个或两个以上的责任构成要件,并且数个责任之间相互冲突,不能同时并存的现象。[23]责任竞合作为法律上竞合的一种类型,既可能发生在同一法律部门内部,如民法上侵权责任和违约责任的竞合、返还不当得利责任与侵权责任的竞合,也可以发生在不同法律部门之间,比如民事赔偿责任与行政处罚、财产刑之间的竞合。在执行程序中,分别构成民事执行、财产刑执行、行政执行三者之间的竞合,由此产生两个或两个以上的债权人(私法上或公法上债权人)同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各个债权人的权利难以同时获得完全满足的一种竞争状态。
处理执行竞合的原理是:私法债权的执行优先于公法上债权的执行,私法债权的执行之间、公法上债权的执行之间一般奉行平等原则。