可见,危险驾驶行为虽然危害严重,但在尚处于前现代社会的当代中国,它所提出的只是一个虚幻的、变形的刑法需求。
二、行政效率与司法公正
对于任何违法行为的制裁和遏制,如果运用行政手段能够产生应有的效果,则没有必要将其规定在刑法之中。刑法具有谦抑性,由于刑罚本身是一种“恶”,刑罚适用是一种“等害交换”,因此应严格地限制在一定范围内—只能对严重危害社会的行为适用刑罚,应当在必要限度内适用刑罚。刑法具有补充性,它是保护法益的最后手段而不是常规手段,是国家和平时期建造符合正义要求的社会秩序的“核武器”,只有以其他法律手段—常规武器—无法更好地保护法益时,才能动用刑法手段去制裁该种违法行为。刑法并不能制裁一切违法行为,不能介入到国民生活的每一个方面,应当严格区分刑事违法和一般违法、犯罪行为和悖德行为,一般违法只能以其他法律手段予以遏制,悖德行为只能进行道德谴责。所以,“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现,而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中,刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段,也就是说,只有在其他解决社会问题的手段—例如民事起诉,警察或者工商管理规定,非刑事惩罚,等等—不起作用的情况下,它才能允许被使用。”{8}“刑法在任何时候都不理会琐细之事,即刑法总是规定和处理最严重的违法行为—犯罪。”{9}
行政手段更注重效率的价值,刑法手段更注重公正的价值。刑罚是一把双刃剑,以等害交换为内容的报应刑固然能够避免、减少人们的互害,但刑罚毕竟是一种恶害,以刑罚制裁反社会行为是“以暴制暴”、“以恶易恶”。更重要的是,刑事制裁的发起要投入相当大的成本,包括时间上的旷日持久、人力上的前赴后继、程序上的烦琐复杂等,因而不利于实现效率的价值,但由于在刑事诉讼中遵守罪刑法定、无罪推定等原则,由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利,由于有法院这一中立的司法机关的居中审判,所以有利于实现公正的价值。如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为,犹如大炮轰蚊子,投入过多而产出过少,无法满足效率的要求;如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为,固然可能有效地打击犯罪、维持秩序,但却可能使公正的价值丧失殆尽。刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会行为,只有这样才能实现效率和公正的兼容。
行政制裁则和刑事制裁相结合而发挥作用。在现代社会的法律体系中,行政制裁限于惩治那些危害性尚未达到犯罪程度、侵害了国家和社会利益的反社会行为。行政制裁可以由行政机关主动作出,调查、处理、裁决均取决于行政机关的主动性,因而有利于实现效率的价值;由于行政权力具有直接性、主动性和广泛性,天生具有扩张的倾向,随时都可能侵越立法权、司法权,侵犯公民个人的权利,因而以行政权为基础的行政制裁往往危及公正价值的实现,现代法治国家无不对行政权力进行法律控制,以避免人权价值的失落和法治价值的崩溃,基于此,才有了法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、比例原则等。即使这样,和司法程序相比,行政权本身的特点仍然决定了行政处罚有利于效率的实现而忽略了公正。只有极权国家才完全或主要依赖行政活动来治理犯罪、建立秩序,法治社会总是在行政权力和司法权力之间维持平衡和协调。