二、罪与非罪的争议焦点
汪建中的前述行为显然危害了证券市场秩序，侵害了广大投资者的利益，问题是，在现有刑法对“抢帽子”交易行为没有明文规定为犯罪时，司法机关能否追究其刑事责任，如要追究，依据是什么，这样做是否会违反罪刑法定原则。在公安机关侦查期间，理论界和实务界围绕汪建中的“抢帽子”交易行为能否以《刑法》第182条第1款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场的”定罪展开了热烈讨论，形成了两种截然不同的观点。
其一是否定说，认为汪建中的行为虽具有社会危害性，但与操纵证券市场罪所列条款情形不同，属于典型的“法无明文规定”。理由有：（1）现有法律没有明文规定。《证券法》第77条虽然规定了“以其他手段操纵证券市场”，但全国人大及其常委会尚未规定哪些行为属于“其他手段”，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中对“抢帽子”交易行为也没有规定，在相关司法解释出台实施前，依据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对汪建中进行行政处罚和刑事处罚都有“于法无据”之嫌。[5]（2）刑法中的“兜底条款”与罪刑法定原则相冲突。罪刑法定原则要求刑法要明确，应当让社会公众知道什么是刑法禁止的，什么是刑法不禁止的，将打擦边球行为适用刑法去处罚，会给社会带来消极后果。尤其对证券犯罪非常专业和复杂的行为，要在保护法益和保障人权之间作出权衡，以后者为重。[6]（3）体系解释无法得出汪建中的行为属于操纵市场罪的结论。由于《刑法》第182条前三项所规定的行为属于通过交易行为影响市场供求关系，进而影响股价从中得利的情形，而汪建中通过发布咨询报告诱使投资者购买证券影响供求关系的行为不能被包含于此法条规定的操纵市场行为之中，不属于刑法所规定的操纵市场行为。[7]（4）不具有欺诈性。本案与《刑法》第182条前三款不具有同质性，汪建中所出具的“掘金报告”内容真实，不带欺诈性。[8]（5）第一案要办妥。认为汪建中的行为不属于操纵市场中的典型行为，在中国是第一例，要办得妥切一些，否则会导致类似案件越办越勉强。[9]（6）以操纵市场认定没有先例。汪建中曾在陈述申辩和听证会中提出，咨询机构及其从业人员买卖推荐证券应该是不道德行为，充其量是违法买卖股票抢先交易的轻微违法行为，证监会从来没有把这种行为认定为操纵市场。[10]
