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“抢帽子”交易的刑法性质探析

  

  首先,“兜底条款”是刑法相对安定性与社会生活复杂多变产生冲突的情况下,刑法保护法益功能与刑法保障功能不可兼得的一种妥协。刑法的明确性原则只是相对的,“兜底条款”应当为明确性原则所包容。


  

  其次,我国刑法中的“兜底条款”并非“法无明文规定”,而是以所在法条列举条款规定为前提,抽象出某罪的基本特征,客观地寻求行为之间的一致性,无需作扩大解释,更不必作类推解释,只要遵循同类解释规则即可,符合实质侧面与形式侧面有机结合要求,因而也就符合罪刑法定原则。


  

  最后,司法实践表明我国是慎用“兜底条款”的。有学者在比较了19个国家的刑法典之后得出结论,我国共有纯正兜底犯44个,占罪名总数的10.1%,总数位居各国之首。而在调查了1997年以来各级法院20833个生效刑事判决之后,发现有308个案例的性质与纯正兜底犯的罪名有关,占案例样本总数的1.5%,其中只有7个案件的争议焦点与兜底性规定的适用有关,仅占案例样本总数的0.033%。这7个案件均为以麻醉方法抢劫并以抢劫定罪的案例。[17]可见,我国虽然较多规定了“兜底条款”,但在实践中司法机关还是严格掌握、控制使用的,并没有像有些学者所担心的法官滥用自由裁量权等现象发生。因此,刑法的“兜底条款”在我国有合理存在价值,可以看作是罪刑法定原则在适用刑法时的灵活性与原则性相结合的具体体现。


  

  解释刑法必须遵循罪刑法定原则,即必须符合刑法自身规定,不得超出刑法用语可能具有的含义,不得侵害国民的预测可能性。法律的明文规定有两种:一种是显形的规定,只要根据法律字面的分析,就可以确立法律规定的内容;另一种是隐性的规定,它不是从法律的字面上就很容易看出来,而是隐含在法规规定的逻辑当中,需要对法律条文进行逻辑的分析,理解立法原意。[18]“兜底条款”就是这种隐性的规定,需要找出这类犯罪的共同特征,分析立法者的意图,填补立法者留下的空白,同时不能超出国民的预测可能性。对待“兜底条款”的正确态度是在罪刑法定原则指导下,合理解释“兜底条款”的内涵和外延,将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围内。在方法论上,应坚持分析与综合相结合。所谓分析的方法,包含三个内容:一是研究犯罪构成,明确“兜底条款”的内涵和外延;二是分析案件事实,抽象出与“兜底条款”相对应的事实;三是将抽象出的各种事实分别与犯罪构成的各要件进行比较,观察与“兜底条款”相应的事实是否符合犯罪构成的各个要件。综合的方法也包括三个步骤,一是对犯罪构成各要件间的联系进行综合考察,把握犯罪构成的整体结构;二是对与“兜底条款”相应的案件事实的各个方面的内在联系进行综合考察,把握事实的整体结构;三是将案件事实的整体结构同犯罪构成的整体结构进行比较判断,考察二者是否相符。[19]



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