三、罪刑法定原则与“兜底条款”的刑法解释

　　罪刑法定原则是刑法的基本原则，它是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法、解释者解释刑法必须遵循的原则。罪刑法定原则包括形式侧面和实质侧面，两者相互依存，缺少其中任何一个方面，都会损害另一方面。形式侧面包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑与绝对不定期刑。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，司法机关只能据此定罪量刑，而不能以习惯、伦理为依据，且不得溯及既往、不得类推解释以及不得宣告不定期刑。形式侧面使国民对自己的行为具有预测可能性。实质侧面包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容的适正性原则。其中明确性原则要求刑罚法规的内容不能含混，必须明确、具体。[13]也即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[14]。将明确性视为罪刑法定原则的实质侧面之一，是因为明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。首先，不明确的刑法不具有预测可能性的功能；其次，不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据；最后，不明确的刑法意味着有意或无意地抹杀民意。[15]因此，法律主义和明确性原则是罪刑法定原则的核心内容。

　　刑法中的“兜底条款”是指在刑事立法过程中，为堵塞、拦截犯罪行为人逃漏法网而在列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性条款。世界上许多国家的刑法都规定了“兜底条款”，如瑞典、越南、奥地利、意大利等。我国在经济犯罪中规定了较多的“兜底条款”，究其原因，主要有以下三点：一是明确性原则遭遇现实的尴尬。明确性原则要求刑法内容事无巨细地规定所有应当调整的社会关系，法官必须严格依照既定的法律做出判决。与此相适应，罗列式的立法模式构成了法律规定的基本模式。但无论多么高超的立法者，都只能罗列现实生活中已经出现的情况，对于将来可能出现的情形就无法预料，其唯一明智的选择便是使法律规范具有一定的概括性与模糊性，在罗列之后设立“兜底条款”，所以所谓的明确性也是相对而言的。二是严密法网的需要。刑法规范具有保护法益和保障人权功能，保护法益要求尽量将侵害各类法益的行为纳入刑法条款，特别在社会治安比较严峻的形势下，适度设立一些空白罪状或柔性的、概括性的规定，对于强化刑法的适时性与灵活性，避免刑法出现真空是必要的。三是立法者认知能力的限制。立法者不是万能的，其一方面受自身知识结构、素质等因素限制，另一方面由于社会千变万化，特别是当前我国经济处于快速转型期，违法犯罪行为层出不穷，而在我国采取大一统刑法典的环境下，经济犯罪必须统一规定在一本刑法典中，这些主客观原因直接造成立法者不能穷尽所有失范行为，设立具有高度涵盖性与最大包容量的概然性条款是其必然选择。可见，规定“兜底条款”反映了立法者在权衡刑法保护法益功能和保障人权功能孰轻孰重时，倾向了前者，这也是由我国当前的国情所决定的。基于此，“兜底条款”自诞生之日起，理论界和实务界对使用“兜底条款”定罪是否会侵犯人权，是否违反罪刑法定原则就争论不休。如有学者认为，“兜底条款”的存在是刑法不确定性的表现之一，不确定性的刑法不具有预测可能性，为司法机关恣意侵犯人权提供了机会，也为法官自由裁量权的滥用提供了可供利用的机会。[16]但笔者认为，适用“兜底条款”定罪符合罪刑法定原则。