“抢帽子”交易的刑法性质探析
——以汪建中操纵证券市场案为视角
王崇青
【摘要】汪建中操纵证券市场案在刑法性质上有肯定说与否定说之争，争议焦点在于以“兜底条款”定罪是否违反罪刑法定原则，汪建中的行为与列举条款是否具有同质性。我国刑法中的“兜底条款”存在有其必然性，解释时必须坚持在罪刑法定原则指导下，依据列举条款发现“兜底条款”的内涵和外延，考察相关行为与列举条款的同质性，按照分析与综合相结合的方法，将已发生的案件事实涵摄到其应有的范围。“抢帽子”交易行为与操纵证券市场罪的列举条款具有同质性。
【关键词】罪刑法定原则；兜底条款；抢帽子交易
【全文】
一、问题的由来
汪建中操纵证券市场案是近年我国证监会查处的利用机构地位和影响操纵市场第一案，也是证监会对违法个人没收违法所得、罚款金额最大的案件，总计金额高达2.5亿元。本案的基本案情是：北京首放投资顾问有限公司（以下简称北京首放）是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构，汪建中是该公司的大股东、执行董事、经理。汪建中利用本人及汪某某等9人的身份证开立资金账户17个、银行账户10个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。2007年1月1日至2008年5月29日，北京首放以向社会公众发布咨询报告，在北京首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》刊载咨询报告等方式推荐证券。北京首放的咨询报告等对投资者有比较广泛、重要的影响。在北京首放的咨询报告等发布前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会发布后卖出证券，包括“工商银行”、“交大博通”等38只股票和权证，累计买卖55次，其中买入金额52.6亿元，卖出金额53.86亿元，累计净获利约1.26亿元。证监会认为，汪建中和北京首放的上述行为违反了《证券法》第77条第1款第4项“禁止以其他手段操纵市场”的规定。[1]
证监会对汪建中进行行政处罚后，即移送公安机关立案侦查。2008年11月，汪建中被北京市公安局拘留，2009年初被北京市检察院第二分院正式批捕。同年5月22日，检察机关突然撤销对其逮捕决定，侦查机关随即将强制措施变更为监视居住。[2]2010年10月28日，汪建中在北京市第二中级人民法院受审，针对检察机关指控的“抢帽子”交易行为，他表示自己的行为“不恰当，但不构成犯罪”，其律师也作了无罪辩护。[3]
汪建中的上述行为即属国外早已存在的“抢帽子”交易，此行为在2007年3月证监会对内发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中就有规定，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益。这种行为在美国称SCAILPING（抢帽子），以欺诈认定，而在台湾地区和欧盟法中，被认为是操纵行为。德国联邦最高法院曾在2003年就斯图加特“抢帽子交易上诉案”作出判决，裁定“抢帽子”交易是市场操纵行为，并确立了审判“抢帽子”交易案的指导原则。[4]
