其三，影响证券交易价格或者证券交易量。有人曾质疑汪建中的资金量不足以影响“工商银行”、“万科”等所推荐的大盘股的交易价格和交易量。[20]也有人认为，北京首放向对投资者有广泛、重要影响的媒体发布“掘金报告”，对投资者的投资行为产生影响，从而对大盘股股价带来波动的可能性是存在的。[21]笔者同意后一种观点，因为考量某证券的交易价格和交易量是否受影响，可从该证券的基本面和相关外围因素如证券市场状况等入手。如果该只证券的基本面没什么变化，相关外围因素亦比较稳定，而其价格与大盘指数偏离较远、趋势明显与基本面不符，则可认定影响证券交易价格。资金量是影响交易价格和交易量的重要因素，但不是唯一因素。本案中北京首放发布的“掘金报告”影响广泛，影响投资者的投资行为，进而影响证券交易价格和证券交易量。
此外，从比较法视角来看，汪建中的行为特征也符合德国联邦最高法院确立的审判指导原则，即：（1）买入内幕证券，然后向他人推荐买入该证券，其目的是为了在该证券因其推荐而上涨之后再卖出，（2）基于前条所称之目的而作出的推荐，即使根据专业人士的判断是合理的，仍是禁止的“交易所行情和市场价格操纵”；（3）在旧版《交易所法》第88条第2项与《有价证券交易法》第39条第1款第2项、第38条第1款第4项及第20a条第1款第2项之间，存在不法行为构成要件的延续性关系。德国最高法院明确提出“抢帽子”交易是以“其它欺诈行为”方式进行的市场操纵。欺诈行为的事实构成要素可以从法条所规定的行为动机的事实构成中推断出来，其中的欺诈是指明知客观上能够误导或助长错误认识，并由此而实施对他人的想法产生影响的任何行为。[22]
基于以上理由，笔者认为对汪建中的行为以操纵证券市场罪定性符合现行《刑法》条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。为更好的保障人权，协调好保护法益和保障人权之间的关系，建议有关部门以立法解释形式明确规定“抢帽子”交易等行为属于操纵证券市场罪的行为方式，以减少各方争议。
【作者简介】
王崇青，武汉大学法学院2008级刑法学博士研究生，公安部经济犯罪侦查局第二直属总队副处长。
【注释】
案件来源于．中国证监会：《行政处罚决定书［2008］42号》。
常铮：《汪建中“抢帽子交易行为”——行政处罚或刑事责任》，http://www.sqxb.com/News_View.asp? NewsID=589。
徐立凡：《汪建中认错不认罪折射立法空白》，载2010年10月30日《京华时报》。
高基生：《德国最高法院对抢帽子交易案的判决及其启示》，《证券市场导报》2006年9期。
参见《股市“黑嘴”的罪与罚——律政俱乐部法律圆桌第7期、商法前沿论坛第58期》，http://www.chinacapitallaw.cow/article/default.asp? id=4874。
参见李姗姗：《浅析操纵市场行为之刑法认定——从首放案说起》，http://www.mejc.net/ReadNews.asp? TypeId=16&NewsId=2976。
参见中国证监会行政处罚委员会编：《证券行政处罚案例判解》（第1辑），法律出版社2009年版，第34页。
白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第220页。
张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第8页、第9页、第11页。
［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第24页。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第52页。
沈玉忠：《罪刑法定原则视域下兜底性条款的限界设定——以非法经营罪为视角》，《吉林师范大学学报（人文社会科学版）》2009年第6期。
纯正兜底犯是指刑法规定以刑法列举的犯罪行为以外的“其他行为、方式、方法、手段”构成犯罪的情形。参见白建军：《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
参见陈兴良：《刑事法治专题研究》，转引自丁华宇：《刑法中的兜底条款探析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。
丁华宇：《刑法中的兜底性条款探析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2009年第4期。
中国证监会行政处罚委员会编：《证券行政处罚案例判解》（第1辑），法律出版社2009年版，第37页。
高基生：《德国最高法院对抢帽子交易案的判决及其启示》，《证券市场导报》2006年第9期。
