其二是肯定说，认为汪建中的行为与操纵证券市场罪的列举条款具有同质性，符合操纵证券市场罪的构成要件。理由有：（1）主管行政机关认为已超出行政处罚范围。证监会作为国务院主管证券市场的监管部门，是证券违法认定方面的专家，被《证券法》授予认定某种行为是否属于操纵市场行为的权力。既然证监会将本案移送公安机关立案侦查，就表明证监会认为汪建中的行为系操纵市场行为，且有追究刑事责任之必要。（2）“兜底条款”并不违反罪刑法定原则。作为行政犯的操纵证券市场罪，立法者在立法时基于认知水平和社会发展水平不可能预见到所有的操纵行为样态，所以使用“兜底条款”的立法技术，意图达到涵盖范围的最大化。“弹性刑法的目的既包括防止过量入罪，如将情节不够严重的行为定罪，也包括防止同等严重的危害行为出罪。实际上，这正是许多兜底性规定的立法用意所在”，“而弹性刑法没有这个预设，相反，尤其是在兜底犯的场合，尽量完善法益保护，不使危害行为漏网才是其要旨所在。”[11]换言之，使用“兜底条款”有利于弥补立法的不周和空白，避免同质的行为逃避刑事追究，以堵塞立法漏洞，符合我国实际情况。（3）“抢帽子”交易行为与《刑法》第182条前三项之规定具有同质性，即都具有欺诈性，且行为样态相似，社会危害性严重。（4）使用《刑法》第182条“兜底条款”定罪已有司法判例。如被告人赵喆受过电子专业的高等教育，是具有多年从事证券交易经历的某证券营业部电脑部交易清算员，谙熟证券交易的电脑操作程序，为使自己和朋友获取非法利益，非法侵入证券公司计算机系统，修改计算机中委托报盘的数据，以涨停价拉高“兴业房产”、“莲花味精”股价后，抛售自己和朋友事先买入的前述股票，造成股价非正常波动，其所在证券公司为此遭受约295万元经济损失。法院即以赵喆的行为触犯《刑法》第182条的“兜底条款”判处有期徒刑3年。[12]
实际上，肯定说与否定说争议最大的焦点在于证监会已适用《证券法》第77条“兜底条款”认定汪建中的行为系操纵证券市场行为，刑法有无必要对这种连行政法上都认定不清晰的地带再次适用“兜底条款’，进行调整，这样做是否会违反罪刑法定原则以及汪建中的行为与《刑法》第182条前三项列举条款是否具有同质性等方面。
