四、“抢帽子”交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性
考虑到操纵市场行为的多样性和专业性，世界各国和地区的立法很少对操纵市场行为直接进行定义。一般来说，普通法系的国家和地区不是通过成文法而是通过判例法来界定操纵行为的大致范围的，即使采取成文法的国家和地区，也不给出操纵市场行为的定义。我国《刑法》亦不例外，只对操纵行为列举了三种情形，一是连续买卖，是指单独或者合谋，集中资金优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量的行为；二是合谋买卖，又称“相对委托”，美国证券法称“matchedorder”，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为；三是自买自卖，由美国证券法的“washsale”翻译过来，台湾地区一般称“冲洗买卖”，日本一般译为“假装买卖”，是指在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为。由此可见，操纵证券市场罪的行为必须具备以下要件。
其一，主观要件。无论是“连续买卖”、“合谋买卖”还是“自买自卖”，行为人主观上都有故意，都通过一系列行为，达到诱使他人买卖证券的目的。
其二，客观行为。“连续买卖”的行为人针对某种证券进行一连串同方向的买入或者卖出行为，造成虚假的交易活跃现象，而使其他投资人错误判断市场行情。“合谋买卖”的行为人事先串通，让通谋的他人在相同的时间内，以事先约定好的相同价格买卖，逐渐抬高或压低证券价格，并在抬高价格后卖出或者压低后买入获利。“自买自卖”的行为人对某一特定证券进行不转移实质性所有权的证券交易，进而使其他投资人对该证券的买卖情况产生误认。三种行为的共同特征是欺诈性。
其三，客观结果。三种行为都必须影响证券交易价格或者证券交易量。即行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。
将本案事实的各个方面与上述三个要件进行比较，发现两者之间具有同质性。其一，汪建中主观上有故意，且具有诱使他人买卖证券的目的。首先，汪建中认识到自己所在投资咨询机构的特殊地位和影响，即推荐股票、权证能影响投资者的投资行为。其次，汪建中认识到自己的行为违反有关证券法律法规，即具有违法性认识。汪建中及其律师在听证会中提出自己的行为以前不被认定为操纵市场，顶多是轻微违法行为，说明其明知自己的行为是违法的，仅此就足以认定其违法性意识。最后，汪希望通过利用投资咨询的特殊影响，推动所推荐股票价格上涨，影响投资者跟风买入其抛售的股票。
其二，汪建中实施了欺诈行为。汪不但在自己所在北京首放的网站发布含有自己已买入股票的“掘金报告”，还在东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网以及《上海证券报》、《证券时报》刊载，以尽量广泛影响广大投资者，并在咨询报告向社会公众发布后卖出证券，在一年多时间采取这种方式交易55次，交易金额巨大，获利约1.26亿元，违背有关证券投资咨询机构及其从业人员不得买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票的禁止性规定，也即“炒股不得做股评，做股评不得炒股”，具有欺诈性。
