在我国传统的诉讼法理论中,证据和客观事实是同质的概念,即证据是指“能够证明案件真实情况的一切事实”。但是司法实践中常常出现证据和客观事实分离的现象。例如一起民事案件的事实很简单:原告和被告是要好的朋友,被告向原告借款五千元做生意。由于关系密切,双方当时对借款一事没有留下任何书面证据,亦无任何见证人。事后双方反目为仇,被告拒还借款。原告由于没有掌握可靠证据而无法获得有效的司法救济。此案中的事实是被告借了钱,却没有相关的证据能证明该事实。
深究起来,事实和证据是两个不同质的概念[7]。严格来说,案件中的客观事实是指案件从发生、发展到结束的一系列经过、过程。这一过程会留下一些纯客观的实物,但更主要的是一种事物发生和主体行为状态的延续历程。作为已经过去了的过程,它不可能从绝对相同的意义上得到重复,“事实是我们拿了没有办法。事实是没法子更改的。事实总是既成的或正在的,正在或既成的事实,只是如此如彼的现实而已,只要一‘然’,它就从此‘然’了”。[8]因此,人们只能通过案件事实所遗留的“痕迹”来回溯式地认识它。关于这种认识,英美证据法学中有一条基本命题:“对过去事实的当下认识,典型地看只能基于不完全的证据。由此所派生,对所主张的过去事实真实性的证明,典型地看只能是一个盖然性或可能性的事情,而缺乏完全的确定性。”[9]案件所遗留的“痕迹”从总体上可以分成两大类:客观的实物和主观的感知、记忆。一旦它们被诉讼主体纳人诉讼领域,就可能成为诉讼证据,作为证明案件事实的手段。就客观的实物而言,虽然具有纯客观的属性,但它并不就是事实本身。因其自身不能自动地将案件事实演示出来,而必须借助于人的判断推理等主观活动,才能推导出案件事实的真相。主观的感知和记忆在证据中表现有书证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等等,它们都体现了主观对客观的认识。所以,从本质上讲,证据是主体对客体进行主观认识的产物,是主观与客观的结合体。“任何形式的证据中都包含有人的主观因素,证据的证明效力依赖于人的主观认识,只有证据被人们所认识才能发挥证据的作用”。[10]在功能上,证据是证明案件事实的方式和手段,两者不是同一层次的概念。将证据定义为事实,等于说用事实证明事实,这在形式逻辑上犯了循环定义的错误,实际内容也不符合证据的内涵。所以,办案人员在办案过程中应当淡化“事实”观念、增强证据观念,即西方人常说的“忘掉事实这个词,记住证据这个词”[11]。