(六)公诉权与职务犯罪侦查权统一由检察机关行使
最后但并非最不重要的原因是,公诉权与职务犯罪侦查权统一由检察机关行使,且缺乏外来的有效制约,导致检察机关极易藉职务犯罪侦查权来胁迫法官屈从乃至迁就其公诉权滥用行为。检、法联手推进起诉活动、滥行起诉现象,表面看,是公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼原则影响下的产物,但细加深究,不难发现,主要还是由检察机关享有对包括法官在内的公职人员职务犯罪的侦查权所致。具体而言,经过了三十多年法制的发展和现代法治理念的宣传教育,我国绝大多数法官对于检察机关滥行公诉的行为,也是十分不齿且倾向于从中立裁判者的立场予以程序性制裁的。不过,理性的意愿往往拗不过现实的利害考虑。实践中,慑于检察机关的职务犯罪侦查权的威力,法官往往不敢或者不愿悖逆检察机关的意志而独立、公正地行使裁判权。检察机关以对审判法官展开刑事调查相威胁行使所谓的检察监督权,要挟审判法官支持其指控主张,或者准许其撤诉的情形并不鲜见,职务犯罪侦查权在某种程度上已成为检察机关针对不听话法官的杀手锏,或者悬在法官头上的达摩克利斯之剑。一旦法官惹得检察机关发怒,就可能遭致后者以立案侦查和刑事追诉为名义的“合法”报复。近些年来的司法改革大潮中,一些从理论上看来非常合理的改革方案在实践中往往就因为检、法之间的此种博弈而归于流产或者扭曲,而实务中兴起乃至流行的一些所谓“具有中国特色”的司法制度如协调办案模式等,也往往是此种检、法博弈下的产物。
综上可见,恐惧于检察机关的职务犯罪侦查权,[17]法官对于公诉权滥用行为往往不敢予以程序性制裁,比如驳回起诉或者直接作无罪处理,而不得不对有瑕疵的公诉案件自行补充调查或者要求控方补充材料以维持其起诉,控、审之间自然呈现出密切化、协作化的外观。
四、公诉权滥用的制度性防范
在我国,遏制和防范公诉权的滥用,除了需要提升检察官的业务素质和职业道德,建构严格的司法责任制度,强化检察机关内部的各种公诉政策、指南等非正式规则的规制作用,使公诉权的行使更为明晰化和规范化外,更关键的是进行制度创新,完善刑事公诉程序和司法运作体制/机制。
(一)庭前起诉审查程序的构建
为防止检察官在不该起诉的案件中滥行起诉,西方法治国家普遍设置了庭前的实质性起诉审查程序,由法官审查检察官的起诉决定是否不当或滥权。其中,美国的起诉审查程序和德国的中间程序较为典型。美国的起诉审查程序主要由治安法官或者大陪审团采取言词审理的方式进行,但不实行严格证明,传闻证据与性格证据都可以使用。德国的中间程序则采取不公开的书面审理方式,阅卷法官可依职权收集所需证据,审理后如果认为被告人有足够的犯罪嫌疑,则裁定开始审判程序;如果因事实或法律原因作出否定结论,则裁定终止诉讼。二者都实行自由证明,且具有相同的立法意旨和功能指向:过滤起诉不当的案件;减轻法院的审判负荷;使被告人尽早地从刑事程序中解脱。尽管如此,美国的起诉审查程序和德国的中间程序还是存在一些区别:其一,在时间和性质方面,德国的中间程序是起诉“后”的程序,因而犯罪嫌疑人有权获得法律援助;美国的起诉审查则是起诉“前”的程序,[18]主持此程序的治安法官或者大陪审团某种意义上是作为提起公诉权的分割力量发挥作用的。其二,在形式方面,德国的中间程序因为是起诉“后”的程序,且起诉采案卷移送主义,法官在审查过程中能够看到所有的公诉卷宗材料和证据资料,为防止与庭审调查完全重复,故实行书面审查,证人可以不出庭;美国的起诉审查程序则实行言词审理方式,证人要亲自出庭作证。其三,在主体方面,德国的中间程序是由参与庭审的合议庭法官主持进行;美国的起诉审查法官原则上是与庭审法官相分离的大陪审团或者治安法官。
如前所述,我国目前尚没有设置庭前由法官进行的实质性起诉审查程序,对滥诉行为主要通过开庭后的撤回公诉来解决,但这种做法无疑于为了掩盖一个公诉错误,而另行制造一个错误。鉴此,为遏制公诉权的滥用,强化对被追诉人权利的保障,我国也应当遵循诉讼规律,尽快建构庭前的实质性起诉审查程序。
在这方面,由于美国式的起诉审查程序以其特有的司法模式和陪审团制度为背景,与较低的起诉标准、多重起诉审查等制度相契合,移植到带有浓厚强职权主义色彩的我国刑事诉讼中必然会存在很多障碍和风险,所以,笔者主张主要以德国的中间程序为参照来建构我国的起诉审查程序。具体思路如下:
首先,我国的起诉审查程序应实行书面审理。检察机关在提起公诉时应当将全部卷证材料移送法庭,以防止起诉审查程序中出现叠床架屋、浪费司法资源的现象,更主要的是防止因证人频繁出庭作证而致恶化证人出庭作证难的状况之发生。
其次,我国的起诉审查程序只能采取起诉“后”的审查方式。因为检察机关是我国的司法机关之一,法院对其起诉权只能制约,而不能分割。