再次,设置专门的起诉审查法官,且应与庭审法官相分离。[19]这不仅是基于防范庭审法官先定后审的需要,也是为了便于检察机关针对不同的法庭移送不同的材料。具体而言,检察机关应向起诉审查法庭移送所有卷宗材料和证据材料,以便后者起诉审查;当起诉审查法官认为达到了起诉条件时,应在作出批准决定的同时将卷证材料一并退还检察机关,由检察机关再向负责庭审的法庭提起公诉,且只能移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件。
复次,与庭审实行严格证明不同,起诉审查程序实行自由证明的方式,对证据的资格不作调查。法官应在假定检察官移送的证据材料全部真实合法的前提下,审查控方证据材料是否足以证明犯罪成立,证据的证明能力以及是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却或责任阻却问题,则留待庭审中解决。
最后,应当赋予起诉审查法官驳回起诉的裁定限制的确定力。[20]立法可具体规定,只有当发现新事实、新证据时,检察机关才可以重新提起公诉,以防范检察机关被驳回起诉后又随意重新起诉的情形发生。
综上,在构建我国起诉审查程序时,必须充分注意刑事诉讼结构模式的影响和制约。遗憾的是,不少学者在研讨这一问题时,对西方国家起诉审查程序的不同运作机理缺乏准确的理解,以致于存在一些似是而非的认知,所提出的解决方案往往难以自圆,必须引起应有的注意。
(二)刑事诉因制度的引入
在对域外诉讼客体理论、罪状制度和诉因制度进行深入的利弊考察和分析后,笔者认为,为有效地防范公诉权的滥用,型塑法官的中立和公正形象,应当配合我国刑事诉讼模式的改革,尽快引入诉因制度。其因在于,相比于英美的罪状制度以及大陆法系国家的诉讼客体理论及作为其产物的公诉事实制度,诉因制度既可以较好地弥补英美罪状制度所存在的无法合理兼顾犯罪控制目的之缺陷,又能够有效地防止出现大陆法系国家法官在公诉事实同一性的范围内自行变更公诉罪名以致损害被告人诉讼防御权的现象,其在我国的构建必将有助于清除法官接续检察官证明从而检、审联手共同对付被告人的习惯做法,给检察官的起诉施加必要的后顾之忧,使检察官一旦轻率提起公诉,就可能遭致法官的无罪判决,且无法重新起诉。
为此,未来刑事诉讼法修正时应明确规定,检察官提起公诉后,在不妨碍公诉事实同一性的限度内,可以向法院提出请求,追加、撤回或变更记载于起诉书中的诉因或者法条;法院鉴于审理的过程认为适当时,可以要求检察官追加或者变更诉因或者法条;法院在已经追加、撤回或变更诉因或者法条时,应当迅速将追加、撤回或变更的部分通知被告人;法院认为由于追加或者变更诉因或者法条可能对被告人的防御产生实质性的不利时,应当依据被告人或者辩护人的请求或者依职权,裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内,停止审理程序。
(三)撤回起诉的规范化
作为一种公诉变更制度,撤回起诉尽管在司法实践中出现了滥用现象,但笔者认为不宜因此而废除之。究其原因,并不在于如一些学者所认为的,从比较法的角度看,允许检察机关在提起公诉后撤回公诉,是各国通例,只不过是囿于诉讼制度的类型和不同审判意识的影响,各国对撤回公诉的限制有所不同而已,[21]而是由于撤回起诉在及时解除被告人讼累、节约诉讼成本以及更好地兼顾控制犯罪需要方面具有其他诉讼制度难以替代的积极意义。鉴此,笔者主张,通过赋予被告人程序选择权和法官司法审查权等措施,将撤回起诉权变成检察机关的一种相对的处分权,进而在制度完善的基础上实现规范撤回起诉的目的。具体思路如下:
首先,撤回起诉严格化。一是严格撤回起诉的程序。建议在未来修改刑事诉讼法时规定,案件经起诉审查法官准许提起公诉后,检察机关就不能再随意撤回公诉,而只有经被告人同意后,才能由法院准许撤回起诉,[22]以防止出现当案件经法院开庭调查多次但仍证据不足、很难作出有罪判决时,由检察机关撤诉了事的情形,使起诉、审判的时序由目前的随意倒流变为相对稳定。也就是说,法官在决定是否准许检察官撤回起诉时,应当赋予被告人以程序选择权,将被告人的同意作为允许撤回起诉的必要条件之一,诉讼经济的考虑不能优位于被告人权益的切实保障。二是严格撤回起诉的条件。刑事诉讼法可规定,检察机关只有在发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任时才可以撤回起诉,而经法庭审理后发现案件事实不清、证据不足的,禁止检察机关撤回起诉,以防止检察机关藉撤回起诉来规避法院的无罪判决。而且,即便未来刑事诉讼法修正时确立了一事不再理原则,也应维持上述规定,因为这尽管可能会导致事后即便发现有罪的新证据也无法重启审判,从而放纵犯罪,但其能督促侦查机关精密侦查和检察官慎重起诉,提高追诉的效益,因而积极意义更大。三是严格撤回起诉的时间。刑事诉讼法可规定,第一审庭审辩论终结前可以撤回起诉,但禁止二审发回重审后的撤回起诉或者受移送的第一审中的撤回起诉。