其三,二审中,发回重审后先撤诉再起诉。在二审审判实践中,负责指控的检察机关发现案件事实不清、证据不足时,往往习惯于与二审法院进行沟通,商请二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审,待案件发回重审后,再撤回起诉,并在补充侦查后重新起诉,或者将被告人取保候审,使案件悬置不决(当然,有些明显不能证明有罪的案件,也可能直接作不起诉决定),导致被告人的身份长期处于不确定状态,被告人难以摆脱自由受限制或者剥夺的状态。
其四,判决生效后,恣意发动再审。由于我国不采行一事不再理原则或者禁止双重危险原则,法院的生效裁判没有既判力,检察机关可以以原审在事实认定或者法律适用方面存在错误为理由启动再审抗诉权,以致实践中也出现了滥用现象。主要表现在:再审启动没有节制,针对寻求国家赔偿的错案被告人等的报复性再审抗诉……这对于法院裁判的稳定性和司法机关的权威性都构成了冲击。
三、公诉权滥用成因的语境化分析
以制衡法官与警察滥权为目的而产生的、在制度设计上原本认为是世界上最客观的公诉官,[13]在实践中却出现了滥用公诉权的行为,从而形成以滥权来制衡滥权的病态现象,其深层原因值得深思和探究。对此,学界既有的研究较多地聚焦于我国刑事诉讼法缺乏对一事不再理原则或者禁止双重危险原则的规定、司法的自治性低、公诉活动的外来干预多、公诉负荷较重、办案压力较大以及检察官的职业伦理素养较低、法治意识有待于进一步强化等等方面。[14]笔者认为,这些因素固然相当重要,但下述几方面也是公诉权滥用的重要原因甚至是更为重要的原因。
(一)对于检察机关的公诉,缺乏专门的庭前实质性审查程序
为防止检察机关滥行起诉,更好地保障犯罪嫌疑人的权利,西方法治国家(日本除外)在决定是否开启审判程序之前,普遍设置了专门的实质性起诉审查程序。我国1996年刑事诉讼法修正时,为消除实践中存在的法庭先判后审、庭前活动实质化与中心化、庭审活动形式化的现象,对法官庭前审查的性质进行了改革,将其限定为以程序性审查为主,规定只要有指控明确的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片,法院就应当开庭审判。此项改革虽有助于防止法官庭前先入为主和形成预断,但要求法官只要法律手续完备、文书齐全就一律开启审判程序,而不同时审查案件是否已达到了起诉的标准,来者不拒,似乎又走了极端,不仅难以发挥司法在审查和抑制不当公诉方面的人权保障机能,而且增加了审判负荷。申言之,庭前实质性公诉审查程序的缺乏,在一定程度上导致了检察机关滥行公诉行为的膨胀化。
(二)没有成熟的诉讼客体理论,也缺乏完善的罪状制度或者诉因制度
如前所述,我国公诉权的滥用在某种程度上是与法院的姑息纵容乃至协力帮助分不开的,而这种关系之所以能够形成和维续,很大程度上源于我国没有发展出成熟的诉讼客体理论,也没有构建起完善的罪状制度或者诉因制度。
诉讼客体理论发达于大陆法系国家,罪状制度和诉因制度则分别为英美国家和日本采行。这三者都至少具有如下功能:一是对起诉特别是重新起诉的限定功能;二是对审判范围的限定功能,即强调起诉对审判的制约效力,强调法院变更公诉具有不能逾越的界限;三是明确了被告方的诉讼防御范围,有利于被告方行使辩护权。
依据大陆法系的诉讼客体理论,法院必须在公诉事实同一性的范围内进行裁判,法院的变更公诉、追加公诉的活动也必须受此范围的限制;禁止检察机关在公诉事实的同一性范围内重新起诉。英美法系的罪状制度则要求,法院原则上不能变更公诉,而只能就检察院起诉书中记载的罪状成立与否作出裁断,检察机关的重复起诉要受“禁止双重危险原则”的限制;日本的诉因制度虽允许检察官变更诉因,但其只能限于不妨碍公诉事实的同一性范围内,而且未经检察官提出请求,法官不能主动变更诉因。[15]
我国目前检察机关的重新起诉尽管可能有一些理由方面的限制,但没有范围上的限制,即并不受“不妨碍公诉事实的同一性”或者“禁止双重危险原则”的限制;更要紧的是,我国刑事诉讼法一方面对检察机关起诉书的内容及其对审判的效力没有作出明确的规定,另一方面却规定,法院对于检察机关的公诉有全面审查的权力和职责,并可以基于发现案件真相的目的而采取独立的调查活动。实践中,法院如果发现检察官起诉中遗漏了犯罪事实或者被告人,或者认为检察官指控的罪名有误,则可以建议检察机关变更公诉或者追加公诉,也可以直接基于其对案件事实和法律适用的理解而改变指控,而不用像大陆法系国家法官那样顾及所谓的“不妨碍公诉事实的同一性”界限或者像英美法官那样严格受制于检察官指控的罪状。换句话讲,审判程序中,在全面发现案件客观真实的目标指引下,法官一定程度上接续了检察官追诉犯罪的职能。此种诉讼格局相沿已久,实践中必然会在检、法之间慢慢形成这样一种关系:检察官只要提起公诉,无论是起诉犯罪事实的一部分还是全部,无论起诉指控的犯罪事实和罪名是否准确,法官都会在全面审查的基础上,查缺补漏,客观地定罪量刑。受此影响,检察官在提起公诉时一般就不太会担心指控不成功,也不大关注起诉准备工作是否已完全到位、起诉书写得是否足够精准,因为这些都已不再重要,后边还有法官跟着忙活呢。正是在法官大包大揽的氛围中,检察官慢慢养成了懒惰的心理,也滋长了滥行起诉的胆量。