（二）司法偏差：存在个罪立法本意的功能性误读
与立法上的错位相伴而生的还有司法上的偏差，即由于对某些个罪的立法本意存在一定程度的误读，导致司法人员在实际审判时不能准确定性案件，继而适用了错误的罪名。其突出问题之一就是盲目用非法吸收公众存款罪套用大量的非法集资类案件。
1、以规制间接融资的罪名规制直接融资。规制间接融资的罪名是非法吸收公众存款罪。在我国，1995年5月《商业银行法》首次提出了“非法吸收公众存款”的概念，并且在1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）中对此进行了明确。依照《取缔办法》，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。由此可见，所谓非法吸收公众存款，是指非法从事了只能由合法的商业银行及其他金融机构从事的业务。对此《商业银行法》第81条也规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。存款指存款人在保留所有权的条件下把资金或货币暂时转让或存储于银行或其他金融机构，或者是说把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金或货币，是最基本也是最重要的金融行为或活动，同时也是银行最重要的信贷资金来源。存款是一种特殊的集资合同，它有特定的概念权属，并不是说当融资人向公众吸纳资金并承诺给予一定利息的，就一定是“非法吸收公众存款”。
非法吸收公众存款罪之立法初衷，在于保护“吸收存款”这一银行最核心的业务，而这又源于银行特殊的资产结构。银行的资产多是固定期限的贷款债权，而银行的负债则主要是流动性极强的活期存款。这造就了银行注定是个脆弱的行业，信用是银行业生存的根本，丧失信用的银行将很快被民众挤兑的浪潮所摧垮，有的时候，银行自身的信用和资金实力尚不足以维护稳健运行，又由于银行倒闭可能会出现严重的金融灾难，因而银行信用多由国家担保。另外，“设立存款类金融机构有着更多的政策考虑，即使资金募集者有合理的资金需求，也不一定能够满足设立存款类金融机构的条件。”{10}以上可知，非法吸收公众存款罪的一个当然逻辑是，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。{11}但是，司法实践处理非法集资的现状是，如果能证明行为人具有非法占有目的则适用集资诈骗罪，反之则适用非法吸收公众存款罪。还是以孙大午案件为例。孙大午向村民集资，虽然也支付高额利息，表面上看属于非法吸收公众存款，但是孙大午将集资所得款项都用于自身企业经营，孙大午与村民订立的只是一般的民间借贷合同，但是法院最后却以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此案也引起了人们对民营资本金融环境的思考和忧虑。合法民间借贷、非法集资与非法吸收公众存款罪三者有一个契合点，都在于向他人吸收资金并且都还本付息。一些地方的司法机关混淆了三者之间的区别，把大量向民间多人借贷的行为都纳入“非法吸收公众存款罪”打击的范围，根本不考虑是合法的民间借贷还是非法集资，这样的界定是不合理的。{12}
