（一）立法错位：未能兼顾彼此罪之间的逻辑平衡

　　现行《刑法》关于融资犯罪的制裁体系包括三个罪名，分别是第176条的非法吸收公众存款罪、第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，以及第199条的集资诈骗罪。从融资的性质看，非法吸收公众存款罪的规制对象主要是间接融资；擅自发行股票、公司、企业债券罪的规制对象为直接融资。此外，集资诈骗罪的性质虽然属于诈骗类犯罪，但是考虑到它是对融资犯罪规制的最严重的制裁方式，并且司法实践中一直具有较高的适用率，因此也属于融资犯罪的制裁体系，并且是堵截性和兜底性的条款。

　　1、直接融资的规制范围过于狭窄。很明显，在集资行为的刑法管制体系中，直接融资活动是刑法规制的重点，这是因为直接融资中的货币直接借贷的特点使得它对金融秩序具有更大的破坏力，对社会秩序也具有更大的影响力。主要表现在：第一，直接融资活动摆脱了金融中介这一杠杆的调节作用，融资行为的成立有赖于广大投资人对融资者个人品行、信用、资金实力以及发展前景的信赖，但是资金的借贷双方难以形成相对稳定的信息披露机制，融资人不存在上市公司那样的信息披露义务，甚至融资者为了达到融资的目的，更乐意在广大投资人面前保持神秘色彩，这无形中加大了投资人的资金风险，也给集资诈骗预留下了广阔空间。第二，直接融资人手上一般掌握着巨额资金，这部分资金是游走于国家金融部门的监管之外的，客观上也削弱了国家对经济的调控力度和金融杠杆的运用能力。第三，国家对许多民间融资原则上持否定性的态度，这导致投资人的权益难以得到法律的强有力保护，因而与民间融资相伴而生的违法犯罪活动层出不穷。有学者指出：“观察各个典型集资案件刑事管制的演进路径，可以发现司法机关适用了包括投机倒把罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等诸多罪名。”{8}

　　2、未能建立均衡有序的刑罚梯度。罪刑相适应是基本的刑法原则，它要求刑罚的强度应该与犯罪造成的社会危害相吻合，做到罚当其罪，罪当其刑，罪刑相适应无论是对刑罚正义的实现还是刑罚功能的发挥都具有至关重要的作用。贝卡里亚曾经指出：如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。{9}具体来说，就是要建立层次分明、均衡有序的刑罚阶梯。当然，罪刑相适应寻求的是刑罚与犯罪在价值上的对等性，而非具体的痛苦强度。只要是在同一犯罪内部，不同的危害内容对应于不同的刑罚强度，在由性质相似的多个犯罪组成的犯罪群中，刑罚的整体强度大致趋于统一，就可以说实现了罪刑相适应。但令人遗憾的是，涉及民间融资的刑法制裁体系的三个罪名，并没有实现这一价值构想。例如，非法吸收存款罪，刑法设计了两个量刑幅度，基本量刑幅度的最高刑为3年有期徒刑，第二量刑幅度为3年到10年有期徒刑。擅自发行股票、公司、企业债券罪只有一个量刑幅度，最高刑为5年有期徒刑，而集资诈骗罪的量刑幅度有4个之多。而根据相关司法解释，个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，就可以构成非法吸收公众存款罪，而擅自发行股票、公司、企业债券达到50万元以上的，才可以构成本罪。同为非法融资行为，两者在20万元到50万元之间，出现了处罚的空档，假设非法融资达到30万元的，间接融资可能判处3年以下有期徒刑，而直接融资却不予处罚，这不能不说是法律的巨大漏洞。此外，非法吸收存款罪的最高刑为10年有期徒刑，擅自发行股票、公司、企业债券罪的最高刑为5年有期徒刑，集资诈骗罪的最高刑为死刑，显而易见，三者之间存在巨大的落差。造成这种局面的原因之一在于刑法分则结构的章节安排。非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪安排在刑法分则第3章第4节的破坏金融管理秩序罪，而集资诈骗罪安排在分则第3章第5节的金融诈骗罪中，立法者过于关注各罪与紧邻罪之间的平衡，而忽视了性质相似但章节安排不统一的犯罪群内部的刑罚均衡问题。由于非法吸收公众存款罪与非法集资罪在犯罪后果上的巨大差异，审判人员在处理此类案件时具有很大的司法压力，稍微出现定罪偏差就可能导致对犯罪人截然不同的法律后果。