（二）反思与质疑：与制度过剩相伴而生的刑法无能
由此可见，我国民商事法律对待民间融资的态度是堵截大于疏导、防范大于治理、猜忌大于信任，其原因：一是我国政府长期以来基于宏观控制投资规模的思想，对企业债券的发行一直实行严格限制的制度。二是我国已经施行几十年的现金管理制度，在当今市场经济条件下严重约束了企业的现金支配权。{5}三是出于化解金融风险的需要。民间融资活动由此也带有“非法集资”的烙印。2004年11月和2007年7月，最高人民法院和国务院办公厅分别发文指出：非法集资活动“十分猖獗”，要求严厉打击，“坚决遏制非法集资案件的高发势头”。[2]但是，制度的客观效果并非总是顺从制度的主观期待，对民间融资的严格监控，目前面临着相当尴尬的境地：第一，作为资金需求方的私营企业难以从正规的官方渠道获得相应的资金支持，不得不在法律的灰色地带寻求“融资创新”。孙大午案件曾经引起了学术界对私营企业融资状况的忧虑。严格监管的后果是付出了更多的冗余成本，而没有收到相应的制度收益。第二，改革开放30多年来民间积聚了大量社会财富，民间融资的法律监管制度抑制了其投资途径，在当前银行利率偏低、股市低迷、房地产调控力度变大的背景下，大量民间资本闲置下来，构成巨大浪费。
严格的制度监管同时带来另一个问题：就是非法集资类的刑事案件居高不下。近年来，我国民间领域的集资大案不断，2008年1月至11月，全国公安机关共受理非法集资案件1590起，立案侦查1416起，涉案金额100亿元以上，{6}并且出现了多起死刑判决的案例。但是，资本具有天然的逐利性，正如马克思在批判资本的罪恶时引用了一句托·约·登宁的名言：“如果有10％的利润，资本就保证到处被使用；有20％的利润，资本就活跃起来；有50％的利润，资本就铤而走险；为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。{7}人类社会发展至今，利益的诱惑和冲突一直伴随始终。就犯罪人来说，即使存在法律和权力的威慑，犯罪在很多情况下依然是获得利益的最佳捷径和最经济的方式，利益是现实的，而威慑和后果却是潜在的，更何况法律的报应并非在任何时候都能实现。而任何法律制度能具有边际效应，超过其边际之外，其效能将成倍衰减。
二、融资犯罪的刑法制裁体系的错位与偏差
在刑法与其他部门法的关系上，刑法一向有最后法、保障法的称谓，刑法以其特有的制裁方式保障其他部门法的运行。刑法保障作用的意义可以从两方面来理解：从正面看，刑法维护了其他部门法的权威性和效力，保证了公民对其他部门法的信赖利益；而从反面看，如果其他部门法的设定偏离了自身期许的公共政策目标，刑法的坚决执行无疑会加重其他部门法的弊端，从而在“恶法亦法”的尴尬境地中强化“助纣为虐”的政策后果。表面上看，刑法兼顾了直接融资与间接融资两种行为方式，兼顾了真融资与假融资，也兼顾了社会秩序维护与投资者利益的保护。但是，认真检讨就会发现，现行的制裁体系不但在立法上是错位的，在司法运作中也是存在偏差的。
