(2)政治结构的变迁主要体现为行政机关职能从全能政府向有限政府的转变。原来政府通过行政手段进行管理的许多领域应交由市场解决,政府的职能应集中在那些无法或不适合由市场解决的领域。但是在某些领域仍然存在问题,比如在企业名称的管理上,现有的管理模式已经成为解决商标与商号争议的桎梏。据对部分工商机关以及法院的调查,由于目前我国对企业名称登记仍采用行政机关核准的方式,因此,在发生商标与商号冲突的情况下,原作出企业名称核准的机关因为担心企业提出行政诉讼,就倾向于不直接作出强制处理。被告往往以该冲突应由行政机关解决为由而提出抗辩,而部分法院在处理相关案件时,也可能以该领域属于行政机关的执法范围为由而不直接作出判决,从而使执法缺乏刚性,正当权利人的利益难以得到有效保护。
从根本上说,目前在该领域的相关制度、规则上确还存在问题。一个令人关注的现象是,尽管上至法律、行政法规,下至部门规章、地方法规,甚至更低级别的行政文件都在调整着商标或商号的问题,但往往互有抵牾,莫衷一是。
《商标法》、《商标法实施条例》是规定商标权的基本法律和行政法规。而规定企业名称(其中涉及商号者)的规定则相对散乱:既有《民法通则》、《公司法》等法律,也有《企业名称登记管理规定》等行政法规,还有《企业名称登记管理实施办法》。针对两者的冲突问题,国家工商局还发布了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字(1999)第81号)。而法院则较多采用《反不正当竞争法》,包括其中第2条的原则性规定,甚至《民法通则》第4条的原则规定。由于法律规范没有形成体系化,既导致法律适用上的困难与混乱,也使得有关当事人以为有空子可钻,对于处理结果心存侥幸。
从管理机关分布看,我国的企业名称登记是由各级工商机关负责,上至国家局,下至省、市、县工商局,各级机关均有权在其区域范围内核准企业名称,而无须检查该企业名称是否与他人商标相同;反之,商标注册尽管是由商标局一家负责注册,但并未明确规定将他人商号作为禁止注册商标之“在先权利”。这就导致两家各批各管,也为恶意注册或登记者造成机会。
(3)在文化意识结构上,伴随着社会经济、政治的转型,人们原有的意识也必然发生变化,当前争论热烈的“信用危机”问题即为其典型之一。同样,本文所要讨论的问题也可以从社会转型时期出现的信用危机中找到原因。
目前在商标与商号的冲突现象中,发生纠纷的绝大部分是由于一方当事人的恶意所为,而法院在处理相关案件时也多依据《民法通则》或《反不正当竞争法》中规定的“诚实信用”原则。与当前普遍存在的社会整体性信用危机一样,其原因就在于社会活动中的诚信成本过高,而不诚信成本太低。例如,一方当事人违反诚信原则,恶意地将与他人享有较高声誉的商标登记为自己的商号,从事相同的经营。如果其收益超过了其在正常交易情况下可得的利益,超过部分即属于不诚信的收益。而其法律风险,即可能因此而遭受的惩罚就是一种成本。从收益—成本分析中,只要收益大于成本,行为人自然就会千方百计去实施这种行为。而在当前,由于法律规定以及行政执法等方面的原因,尚难以适时、适当地对该种行为追究法律责任,从而使得该种行为在法律上的风险成本在很多时候几乎为零。而这种状况又会诱致其他企业的仿效,结果,这种机会主义行为在市场上就会大量出现。所谓“傍名牌”的做法大行其道,即属此理。
综上,从社会结构的整体上分析,可以看到,市场经济的竞争关系、政府职能与市场调节的关系、制度上的不完善、社会整体性的信用危机等等,都是导致商标与商号冲突现象大量出现的原因,因此,解决这一问题也应从整体上着手,但关键之处在于确立制度,明确相应的原则与规则,建立纠纷解决机制。
(二)后果分析
商标与商号的冲突实质上就是市场经营主体的利益冲突,它不仅使企业的合法权益遭到侵蚀,而且消费者的利益可能受损,正当的市场竞争秩序可能被扭曲,最终使得整个社会都为此付出成本。试依次分析之:[19]
1,从市场经营者的角度看。一方面,它导致企业正当、合法的权益受到损害。由于他人在相同产品上使用与其在先的商标相同的商号,可能使消费者或相关公众发生混淆,从而挤占使用该商标的商品的市场份额。并且,在一定程度上还可能导致其商业信誉的下降,即所谓的商标价值的稀释或淡化(dilution)。因为在前述情况下,如果使用该商号的产品存在质量问题或其他问题,消费者或社会公众就可能将之归咎于正牌的商标权人。而且,当这种混淆未能有效解决之前,消费者出于回避风险的角度,就可能宁愿选择其他商标的产品,从而间接地减少该商标权人的市场份额。
另一方面,它可能对其他企业产生误导作用。因为法律规定上的不足以及实际处理上的疑难,此类行为在法律上的风险常常可能被低估,从而可能诱致更多的企业故意以与他人商标相同的商号去登记企业名称。正如我们在调查中所知,不少企业已经认识到,直接以商标假冒他人商标的做法是要构成侵权的,肯定会受到法律的追究,因此,有些人就寻找其他的方式,例如利用商号作为“搭便车”的手段。不过,这种做法实际上反而增大了这些企业在法律上的风险,亦即由于结果的不确定而产生的风险。例如,当某人明确知道其假冒商标的行为将招致法律追究时,他就可以计算出由此产生的风险,从而在实施假冒行为时尽量减少投入;相反,如果经营者并不确知其行为的法律风险,甚至认为没有风险时,他就可能按正常的企业经营方式作出大量的投入,例如广告宣传上的投入。在某些商标与商号冲突的案件中,在后用作商号的企业提出的一个抗辩理由就是,自己也已经投入几百万元用于对商号的广告宣传,而一旦被禁止使用或变更该商号,将使得这些投入全部花为乌有。尽管我们可以说,当事人不能以此为抗辩,他应当为自己对法律风险错误评估而承担后果,但由于立法规定不足或执法、司法上的问题而产生的这种诱致作用,也值得关注。
2,从社会的角度看,它, 不仅使消费者、社会公众的利益可能受损,而且使社会资源可能因配置不当而降低效率。如前所述,当市场上的相同产品存在着商标与商号相冲突的情况时,就可能导致消费者的混淆,从而致其受损。这种损失至少包括两个方面:一是可能因其受误导而购买的商品质量不如正牌产品而受到损失,二是为进行辨别而可能需要付出更多的搜寻成本。
而且,市场经营者在相同产品上使用与他人商标相同的字号,以为可以利用法律规定上的不足从而规避法律,但这实际上是将其投资建立在不确定的法律风险上,一旦被认为构成侵权而受到法律追究时,可能使其丧失投资。这同样也使得社会资源受到损害,因为基于资源有限性的前提,这些投资本来可以用于其他正当经营活动。从这个角度看,也可以认为增大了机会成本。
3,从法律资源本身来说,由于法律规定存在的不足,导致法律的确定性降低,从而带来外部效应,另一方面也造成执法、司法的成本增大。法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益,无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般性标准,那么有组织的社会就会在作下述决定时因把握不住标准而出差错。[20]
四、法律思考与解决问题之道
只要市场经济中存在竞争关系,商标与商号的权利冲突就不可能彻底消除。因此,作为法律上的解决之道,无非就是透过制度设计,可以适时、有效地解决那些因权利冲突而产生的争议,并减少冲突的发生,从而保护当事人的合法权利,维护公平的市场竞争秩序。
以下我们将先从比较法的角度,就相关国家或地区的做法进行考察,而后结合我国的情况提出一些解决冲突的方案。
(一)比较法上的考察
商标与商号均系商业标记,但两者功能有所区别,前者用以区别不同来源的商品或服务,后者用以区别不同的公司、组织或个人。这是各国法律的共识,也是知识产权保护国际公约的规定。[21]在具体操作上,商标注册在各国均由全国统一机构担当,例如商标局或专利局等,而商号之登记多系由地方性机构执行,例如美国是由州务卿负责,德国则是在地方法院登记商号。
从一些市场经济发达国家的情况考察,商标与商号之间的冲突也有发生,但似乎并不突出,在相关法律或法院判决中对此亦有所规定。
1、关于商标与商号冲突的法律规定,要么是在现有法律中寻找可以适用的法律规范,要么另行制定新法或修订旧法。试举要如下:
美国商标法(Lanham Act)第43条(a)的规定用来调整两者的冲突,它规定下列行为构成侵权:
“任何人在商业中,在任何商品或服务上或与之有关方面,或在商品的容器上,使用任何文字、名词、名称、符号或图形,或其组合,或任何虚假的产地标记,对事实的虚假的或误导性描述,或对事实的虚假的或误导性表示,(A)可能引起混淆,或导致误认或欺骗,使人误以为其与他人有附属、联系或联合关系,或者误以为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意……”
加拿大商标法(全称为《加拿大商标和反不正当竞争法》)修订后把商标与商号统一加以规定,例如第6条规定了商标与商号产生混淆的判断:
“(1)根据本法的宗旨,如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆,则该商标或商号构成与另一商标或商号的混淆。(2)如果同一地区内一个商标的使用与另一个商标的使用可能产生这样的误解,即不论与这两个商标相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则这个商标的使用与另一个商标的使用构成混淆。(3)如果同一地区内一个商标的使用与一个商号的使用可能产生这样的误解,即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则该商标与该商号构成混淆。(4)如果同一地区内一个商号的使用与一个商标的使用可能产生这样的误解,即不论与该商号和该商标相关的商品或服务是否属于同一类,它们是由同一个人生产、销售、出租、雇佣或提供的,则该商号与该商标构成混淆。”
德国原在反不正当竞争法第16条中规定商号问题,1994年修订商标法(全称为《商标和其他标志保护法(商标法)》)后把商号统一规定于该法第5条中,其中规定,“公司标志……应被作为商业标志保护。”
2、关于因两者冲突而发生的纠纷,在这些国家也有相应的一些处理标准。在德国司法实践中确立了优先权与权利平等原则,并采用利益衡量的方法。[22]而其他国家多以两者冲突有无使公众对两个主体发生混淆或存在混淆之危险为标准。[23]对于驰名商标,因为反淡化法日益为各国所重视,故对于将驰名商标登记用作商号之情形,多从严掌握,以保护驰名商标权利人。[24]
3、关于国际公约以及外国人与本国人之间的商标与商号冲突问题。依据巴黎公约第8条之规定,商号之保护不以登记为条件。但多数国家认为,在处理商标与商号的权利冲突时,不宜直接适用公约之规定,还应从国内法中寻找法律依据。[25]
4、关于如何从立法与行政管理的角度减少两者之间的冲突。有观点认为应减少商号登记机构,在一定程度上加以集中,例如德国就有人主张由中央统一登记,但未能实行。[26]
5、关于他人以与注册商标相同的名字进行商号的登记与使用,如何处理。关于商号的登记,法院多不直接干预,但当该商号的使用造成与商标的混淆时,则依商标法或反不正当竞争法的规定作出处理。