（二）循着整体性与渐进式思路解决冲突问题
通过以上分析可知，商标与商号的权利冲突在各国均有发生，外国尤其是市场经济发达国家的立法与解决办法也可资借鉴，但是，此类冲突在我国又是与整个社会结构转型相关的，大量的案件表现为恶意“搭便车”的特点。因此，我们在选择相应的方案时，对这两方面均应予以考虑。所谓的整体性与渐进式思路，整体者，是指既要把这一问题与我国社会结构整体相联系，并且在具体措施上应全面考虑立法、行政与司法三者的关系;渐进者，则指应考虑多种方案，以便在立法尚不具备条件时，可以先由司法突破，并最终促进立法、行政执法的进步。
具体而言，可从以下几个方面着手采取措施。
1，整合现有法律资源，实现体系化，并最终将商标与商号纳入统一的法律之中。
从现有的法律规范状况看，涉及商标、商号，以及两者冲突方面的规定，既有法律、行政法规，也有部门规章，甚至级别更低的一些文件。而且其内容上各有不同，并存在一定的交叉或空白之处。这种状况导致法律资源被分散化，相关规定难以得到有效执行。
为此，可以考虑将现有的法律规范进行清理，同时结合一些在实践中可行的做法，重新确立法律规定。最终应将商标与商号纳入统一立法，具体做法有二：一是扩大商标法的调整范围，使之成为调整商标关系为主，又包含其他商业标记关系的法律;二是在反不正当竞争法中加以规定。
在此过程中，应当遵循如下基本规则：
（1）承认商标与商号均系工商业标记，均可以产生民事权利，两者应受到平等保护，并且应当明确，商标与商号之间的权利冲突，属于民事争议范畴。
（2）关于两者发生冲突的认定，除两者在文字上相同或相似外，还应以其是否可能使消费者产生混淆为条件，并确立“产生混淆的可能”(likelihood of confusion)的认定标准。
（3）如果有冲突形成，应当根据当事人的请求而由相关机关作出处理
关于处理机关，目前做法有两种：一是由当事人直接向法院起诉;二是由当事人向工商部门请求处理，并对该处理决定可以向法院起诉。但是，从商标权与商号权均系私民事权利（私权）的角度看，最终应确立民事权利司法救济的原则，即只有法院才可以对当事人之间的民事权利争议作出裁判。
关于处理方式：采用被动处理，即仅得依相关当事人之请求而作出处理，工商部门不主动执法，司法机关尊重当事人处分原则。
关于处理原则：保护在先权利、正当使用方式除外等。同时，参照商标法的规定与实践，也可规定在该冲突中请求保护在先权利的除斥期间，例如在先的商标权人应在他人登记商号后5年内提出保护请求。[27]
（4）对驰名商标给予较大范围的保护。所谓“较大范围的保护”，主要是指除由于他人的商号而可能导致对驰名商标混淆的情形外，对于因此而可能导致相关公众认为该商号与驰名商标具有关联者，亦应予以制止。值得注意的是，随着商标法及其实施条例的修订，国家工商总局2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》已经改变了以往批量认定的做法。[28]
2，企业名称行政管理模式的改革。
结合现有规定与实践中的做法，可以考虑：
（1）把企业名称登记业务逐步收归省级工商行政部门，扩大计算机联网检索。在这方面，有些地方工商行政管理部门已有较好的实践，国家工商行政管理局1999年发布的《企业名称登记管理实施办法》第11条也肯认了这种做法。[29]从上海市工商局的做法来看，目前，上海市企业的名称登记全部在该局进行，如果是在下属区工商局申领营业执照的，也应通过该分局先行在市局获得企业名称登记。同时，他们还充分利用信息技术的便利条件，专门开发相应软件，建立字库，在登记企业名称的部门推行数字化管理，提供计算机网络检索手段。[30]我们认为，当前的规定以及做法仍限于部分城市，并未在全国范围实行，具有一定的局限性，因此，可以考虑由国家工商总局总结推广包括上海市局在内的各地工商机关的有益经验，组织开发相关软件，借助数字化技术，实现商业标识信息的公开公示，最终实现商标与商号的联机检索。采用这种做法，可以在相当程度上减少冲突的可能性，至少可以减少因信息不足而发生善意撞车的机率，也可以在一定程度上阻止恶意搭车。
有人以目前我国的经济发展状况不平衡、地域广布、交通与通信技术尚不发达等为由，认为应当维持现行做法，无需改变。但是，比照发达国家的做法，随着我国经济社会的发展与计算机网络技术的普及，这一步做法必然会到来，那么，我国的行政机关能否先行试点起来呢？
（2）改变企业名称登记的核准制。工商部门长期以来对于企业名称享有核驳大权，但它既是权力，也是责任，如果其核准的企业名称与他人商标发生冲突而要求企业变更商号时，又可能面临行政诉讼的风险。故而，工商部门对于企业名称采取备案登记制，一方面是基于市场经济条件下市场准入平等的要求，另一方面也是政府转变职能，减轻政府压力的需要。
实际上，已有一些地方工商部门在采取其他措施，意在从这个不愿承受的“权力—责任”之重中解脱出来。例如，上海市工商局在企业名称登记时要求企业投资人签署“承诺书”，其中规定：
“全体投资人特此承诺：在今后的经营活动中，若与其他企业名称发生争议时，我们愿无条件服从工商行政管理机关的处理决定，变更企业名称，并承担相应的法律责任。”[31]
既然企业名称中的商号属于民事权利的对象，而企业名称的其余部分属于共同使用的对象，因此，除非登记之商号涉及法律明确规定的禁用文字或者违反公序良俗的，否则，行政管理部门无需在企业名称上进行核驳批准，仅需担当公示部门之职能，登记备案即可。如当事人之间有争议的，交由司法裁判或按约定进行仲裁。
（3）对于已经发生冲突的，应确立司法（也可以是仲裁，下同）最终救济原则，工商部门对生效的司法判决或仲裁裁决应予执行。如果商标与商号发生冲突，行政机关可根据当事人之申请依行政程序解决之，例如撤销已注册之商标或已登记之商号，当事人不服的，可向法院起诉，由司法机关的判决作出终局决定。当事人也可直接向法院起诉。对于生效的司法判决中要求当事人停用某一商号或责令其更改商号的，当事人应履行之，工商行政管理部门也应依此执行。最终的目标，应确立民事权利争议由司法解决之原则，从而把商标与商号的冲突争议全部由法院处理。
3，司法机关应在解决商标与商号的权利冲突中发挥突破性作用。
在立法不明、商号登记体制不变的情况下，司法机关通过具体案件的审理，对于解决此类冲突已积累了相当的经验，最高人民法院在近期的司法解释中也就此类冲突的解决作有一些规定。[32]最高人民法院还可以把地方各级法院的判决作进一步的整理和总结，以供今后裁判的参考，对于其中较为成熟的做法也可提供立法机关考虑采用。关于司法机关对此类冲突案件的处理，应当考虑以下几个方面：
（1）处理商标与商号权利冲突案件的法律依据。在这方面有两种途径：一是商标法第52条第（5）项以及最高人民法院前述司法解释第1条。二是反不正当竞争法。由于该法所列举的不正当竞争行为中未包括此种情形，故法院可适用《民法通则》第2条与《反不正当竞争法》第4条规定的“诚实信用”原则。“诚实信用”原则固然为法官在缺乏直接法律依据的情况下处理商标与商号的权利冲突纠纷提供了便利条件，但这只能是权宜之计，且有“向一般规则逃避”之嫌，不应成为处理大量出现的此类案件的常态。因此，还是需要由相关立法部门制定可以具体操作的法律规则。
（2）法院在处理这类冲突纠纷时也应依据保护在先权利、正当使用方式除外等原则，查明事实，作出处理。当然，诚实信用原则仍可指导法院的判决，例如在有证据证明一方当事人系以恶意行为而故意引致冲突的，即可作出不利于该方当事人的判决。
（3）法院对商标与商号权利冲突纠纷案件的判决，特别是法院能否直接判令变更有关商号。这个问题有待立法解决，但在目前情况下，也不能说全无法律依据。既然商号也是民事权利的对象，那么，法院迳行就民事权利作出裁判，责令当事人停止侵权，即停止在企业名称中使用相关商号，并无越权。因此，本文第二部分所述法院判决方式2应当是可选方案。至于方式3能否采用，我们认为，如果按照前述思路，改变行政机关在企业名称登记上的做法，即由核准制改为备案登记制，则法院完全可以采用方式3，直接要求当事人变更企业名称中的商号，作为登记机关，仅需按法院之裁决执行即可。至于判决生效后，当事人未自动加以变更的，可以经由一方当事人的申请强制执行，相关的问题由民事诉讼法解决。
五、结语
我们的调查和研究表明，商标与商号的权利冲突已经成为一大社会问题和法律问题。尤其突出的是，一些经营者以与他人商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的商号而从事同业竞争。这类行为，不仅对权利人造成损害，而且破坏了公平竞争的市场秩序，损害消费者与相关公众的利益。同时，如果法律不能及时有效地处理此类冲突，对不法竞争者予以相应制裁，那么，其产生的消极后果将不限于直接的经济损失，还可能形成示范效应，产生资源配置上的错误信号，并贬抑社会信用机制，最终的结果是使社会整体受到损害。
我们认为，针对目前我国法律规范与实践，解决商标与商号的权利冲突问题可采取以下对策：对现行法律、行政法规、部门规章与规定、司法解释等规范性文件进行整理，形成体系化;工商行政部门应将企业名称登记权限上收至省级工商局，并改为备案登记制，改进计算机网络技术手段，建立相应的商标与商号数据库，实现数据库的联网检索;法院在审理商标与商号发生冲突的纠纷案件中，可依据诚实信用、保护在先权利等原则，根据个案具体事实，作出相应裁判，认定构成侵权的，可判令当事人停止使用，甚或责令当事人变更企业名称中的商号。
我们也注意到，有关商标与商号发生权利冲突的问题在当前大量出现，与我国正在发生的社会转型有相当关系，因此，社会结构的调整耦合，社会经济、政治和文化、意识方面的进步也有助于减少这种冲突。但是，历经SARS病在国内由严重流行到有效遏制的过程，我们更加认识到，商标与商号的权利冲突问题，尤其是那种如同瘟疫般蔓延的“傍名牌”现象，应该引起国家与社会各方面的高度注意。在当前社会结构变迁过程中，尽早采取相应措施来解决这一问题，正其时也。否则积重难返，将引发更大的社会成本。
【作者简介】
金海军，中国人民大学法学院副教授。
【注释】关于企业名称、字号与商号。根据《
企业名称登记管理规定》第
7条，企业名称由以下部分组成：字号（或者商号）、行业或经营特点、组织形式。除国家工商局核准者外，企业名称还应冠以企业所在地或市或县行政区划名称。因此，字号（或商号）才是企业之间相互区分的最重要标记。至于字号与商号，在我国近代以前，两者均用作“商店”、“商行”之义，惟字号还表示“（1）以文字所作的符号；（2）北宋皇宫的采买机构；（3）指旗号、名号；（4）指名气；（5）指供儿童识字的小纸片；（6）钱庄、商店、客栈等的名称”等多义，而稍有区别（参见罗竹风主编《汉语大词典》该两词条）。但在当前意义上，两者之间已无区别，均系英文trade name的对译词。至于该英文之表述，亦有译作“厂商名称”的（例如《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款之翻译，参见博登浩森《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第10页）。本文采“商号”之表述，但涉及引文或规范性文件者，仍按其表述为“字号”或“厂商名称”。
在该案中，两家企业生产的产品相同，均为腐乳。原告企业名称中的商号为“王致和”，注册商标为“王致和”。被告的企业名称中的商号为“致和”，注册商标为“致”（被告曾申请注册“致和”商标，但因原告提出异议而被商标局驳回）。本案发生争议的其中一节是，被告在其产品上使用缩写的厂名“北京致和腐乳厂”，其使用“致和”二字是否侵犯原告“王致和”注册商标的权利。一审顺义县法院判决：驳回原告诉讼请求；二审北京市中级法院根据《民法通则》第4条、《商标法》第38条、39条，认定被告的行为构成侵权，判决被告不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用“致和”字样，并向原告赔偿损失。北京市高级法院再审提审中认为二审判决在法律适用上有误，认为被告的这一行为侵犯的是企业名称专用权。后以双方当事人达成和解协议结案。（相关判决内容参见：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第260页）。显然，三级法院在被告使用其缩写厂名（其中包含与原告注册商标相近似的文字）是否侵犯原告商标权这一问题上存在分歧。其中也涉及的问题还有：二审法院判决被告停用其企业名称中的“致和”字样是否妥当？该问题是否应由有关行政主管机关解决？
输入“傍名牌”字样，用google在因特网上搜索，显示的查询结果高达2140项。（2003/6/9）
在北京市第一中级人民法院举行的研讨会（2002年9月6日）上，国家工商局公平交易局工作人员的情况介绍。
郑黎、崔砺金：《“傍名牌”：经济领域的怪胎》，载《市场报》 (2002年07月23日第一版)
同前注5。当把前两个商标放在一起时，容易使人误读为“香港苏泊尔”，而把后两个商标合起来，则可能误读为“香港雅戈尔”。
胡喜盈、端木正阳：《商标与商号冲突的奇案》，《经济参考报》（2002年5月8日）。
例如，认定商标与企业名称（其中的字号）的混淆，是否以当事人的恶意为条件？是否针对所有的商标？为此，上海市工商行政管理局发布了《关于转发国家工商行政管理局<关于解决商标与企业名称中若干问题的意见>的通知》，其中规定：突出重点，要加强对驰名、著名商标、高知名度的涉外商标和驰名、著名的字号的保护；在确认权益时要体现合理归属；坚持有告受理、被动保护和个案处理的原则；强调市场误认的客观后果。
在本文形成过程中，国家工商总局已根据
商标法、
商标法实施条例的修订而重新制定了《
驰名商标认定和保护规定》（2003年6月1日实施），终止了事前批量认定驰名商标的做法，规定为根据商标保护的需要而个案认定驰名商标。
例如在【案例3】，当惠工三厂向上海市工商局投诉，要求制止海菱公司的不正当竞争行为时，上海市、区工商局反复研究后正式答复惠工三厂：该案在工商局无法解决。上海市工商局认为其无法处理。因为，虽有国家工商局出台的《关于解决商标和企业名称中若干问题的意见》，但是此《意见》却很笼统，无法具体执行，只有去找法院，也许法院会有办法解决。惠工三厂遂起诉海菱公司。在2002年2月27日第一次开庭中，被告海菱公司答辩：自己是经工商部门注册登记成立的公司，其企业名称“海菱”与“海菱”牌缝纫机的商标相同，这纯是一种巧合；使用“惠工”商标是经注册人东阳市华联衣车有限公司许可；此案工商部门现正在处理，不应再由法院同时审理。同前注7。上海市工商局相关人员在提及国家工商局81号文时亦作如是表述。
例如，在【案例1】，顺德松本公司对于浙江省6家企业是向国家工商局投诉解决的。国家工商局的处理意见是转请浙江省局进行调查处理，对该等企业“将注册商标‘松本’作为企业字号的问题，请按有关规定予以变更。”在北京市第一中级法院举行的研讨会（2002年9月6日）上，据国家工商局公平交易局工作人员介绍，该6家企业中已有5家进行字号变更。工商局在处理【案例2】，要求企业变更企业字号时也有类似情形。
关于是否判令赔偿损失以及赔偿数额问题，不是本文讨论的重点，在此不表。从表2中，如果细加观察，还可以发现一个非常有意思的司法现象：不同区域的法院在不同时期所作的判决可能不尽相同。
同前注2。
北京市第一中级人民法院民事判决书（2000）一中知初字第92号。
北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》（2002年）
广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2001）佛中法知初字第77号、第78号、第79号。
与上海市工商局（2003年1月6日）、乐清市工商局（2003年1月9日）企业登记管理人员的座谈。
这里借用的是熊彼特的概念。其本义是指创新者由于技术领先（产品或工艺创新）并被购买者认可，从而购买者付给创新者的价格将超过创新成本。参见柯武刚、史漫飞《制度经济学》，商务印书馆2000年版，第292页。但如果将其含义扩展，也可指由于企业较高的商业信誉而获得的利润。
此处的分析以他人使用与在先的商标相同的商号从而产生冲突的情况为例，反之亦然。
E.博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，第398页。
《保护工业产权巴黎公约》第1条关于工业产权的定义以及《保护工业产权巴黎公约指南》的解释。
Annette Kur, Bordeline Cases of Trademark Protection—A Study in German Trademark Law on the Eve of Amendment. IIC vol.23, No. 4, 1992.
参见《加拿大
商标法》第
6条的规定。
这在多个国家的法律中均有相应规定。例如美国商标法第43条（c），“驰名商标所有人有权依照平等原则并按法院认为合理的条件，请求对他人在商业中商业性使用该商标或企业名称发出禁止令，并得到本款规定的其他补救，如果这种使用是在该商标驰名之后开始的，而且导致该驰名商标的显著质量被淡化。”这是依据1995年《联邦商标反淡化法》(Federal Trademark Dilution Act)而对
商标法的修订。
Trademark Problems in Poland, IIC Vol. 23, No. 3 / 1992。在Interagra v. B. A. Van Doorn一案中，波兰最高法院明确指出，《巴黎公约》第8条规定了商号保护的最低标准。它要求保护未注册的商号，但是，有关的实体法规定只能从国内法中寻找。
Annette Kur, Bordeline Cases of Trademark Protection—A Study in German Trademark Law on the Eve of Amendment. IIC vol.23, No. 4, 1992.在加拿大
商标法中也曾有过类似的讨论，但“如果联邦政府讨论商号领域的问题，则可能构成违宪，因为它是属于各省范围的事务。”参见Marie Pinsonneault & Sari E. Moscowitz, The 1995 Annotated Robic-Leger Trade-Marks Act, Carswell. P48.
北京市高级法院的《解答》中规定，“商标与使用企业名称发生冲突，商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的，不予保护。对恶意将他人驰名商标注册为企业名称的，则不受五年的限制。”参见前注15。不过，如果出于《巴黎公约》六条之二关于驰名商标保护的规定，似不必规定后一句，因为巴黎公约的规定针对的仅仅是将驰名商标注册或用作商标之情形，并未包括将驰名商标注册为企业名称。
参见前注9。
该条规定：“市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别行政区的工商行政管理局核准。”当然，在今后还可以进一步明确，企业名称登记均由省级工商行政管理局负责。
2003年1月6日，课题组成员与上海市工商局相关工作人员的访谈。
不过，该承诺书的适用仍是有限的，因为它只针对“企业名称之间”的争议，而无法涉及企业名称与商标之间发生争议的情况。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号），其中第
一条规定，“下列行为属于侵害注册商标专用权的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”但是，何谓“突出使用”在具体司法实践中也有争议。并且，该司法解释对于该种行为的结果如何承担法律责任，尤其是能否判令当事人变更企业名称中的字号，未作有规定。
