工商行政部门与法院都曾处理过此类纠纷，并在相当程度上维护了权利人的利益，但是，他们在处理案件时也时时面临困境。例如，由于我国在这方面存在的立法不足问题，就常常导致行政、司法机关难以适从。

　　1、从行政机关的角度看，其反映的主要问题是，当前的相关规定“缺乏可操作性”。

　　上海、广州以及温州乐清等地工商部门的相关人员在谈及此类纠纷时，普遍认为适用法律依据非常困难。我们在商标方面的法律法规有《商标法》、《商标法实施条例》，在企业名称方面的法律法规有《企业名称登记管理规定》等，但对于商标与商号发生冲突应如何处理，缺乏明确具体的规定。《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（工商标字(1999)第81号，故又被简称为“81号文”）是国家工商行政管理局专门针对此类冲突所发布的法律文件，但地方工商局认为其本身就有矛盾之处，很难实际操作。[8]另外，尽管国家工商局1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条对于驰名商标被他人用作企业名称的情况作出了规定，但它又无法直接用于保护那些尚未被评定为驰名商标的商标，而此种商标被用作企业名称的情况却在实践中大量存在，例如以上所列举诸案均是。[9]再则，由于工商机关在企业登记时，对其企业名称的字号是采用核准的方式，如果由于商标权人的投诉，工商机关认为该企业字号构成对他人商标权的侵犯从而决定撤销其企业名称，则工商机关可能面临该企业提出的行政诉讼，因此，行政机关往往就不愿意承担此种涉讼风险（尽管到目前为止尚无此例）。

　　工商机关在面对这类投诉时往往被认为处理不力，拖诿不决，其实也是自有苦衷。因此，在实际案件处理过程中，它们要么告知当事人无法解决，让其向法院提起民事诉讼，[10]要么采用软硬兼施的办法，说服相关当事人变更企业名称的字号。[11]

　　2、从法院的角度看，法律适用是一大困难，如何判决以及执行也是个问题。

　　法官对于商标与商号冲突的案件审理也提出了自己的疑问，主要集中于法律适用、如何判决以及执行上。

　　关于法律适用方面的问题，前已述及。不过，通过司法解决毕竟有其灵活的一面。目前司法处理主要有二个途径：一是对于那些在实质上已经符合驰名商标的条件，但又没有被国家工商局评定为驰名商标或正在申报中的商标，在判决中通过个案认定其为驰名商标;二是在缺乏直接法律依据的情况下，根据《反不正当竞争法》第2条以及《民法通则》第4条的诚实信用原则认定相关行为构成不正当竞争。

　　关于判决与执行。这里涉及两个方面：一是法院对于一方当事人所提出的、要求对方当事人更改商号之请求是否作出判决;二是如果作出此种判决，应当如何执行。从目前法院的一些判决书来看，对此类案件主要形成以下几种判决主文（见表2）：[12]

　　资料来源：各该案判决书。

　　方式1：对于是否侵权不予认定，认为应由行政机关解决。例如，在前述“王 致和”商标纠纷案中，提审法院认为“二审法院关于被告使用简写厂名‘北京市致和腐乳厂’侵犯了原告厂‘王致和’商标专用权的判决混淆了商标和厂名两种不同的法律关系;二审法院认为，被告厂名中的‘致和’二字是否侵害原告厂的‘王致和’商标专用权争议，应由有关行政主管机关解决，却又在判决主文中判令被告不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用‘致和’字样不妥。”[13]

　　方式2：认定构成侵权，但仅判决责令停止使用，不涉及商号变更事宜。例如在【案例4】，法院对此项诉讼请求以“企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内”为由不予处理。

　　【案例4】“小土豆”案

　　“小土豆”文字商标于1997年4月14日获得注册，被核定使用于服务第42类餐馆。沈阳市小土豆餐饮有限公司（沈阳小土豆公司）于1997年5月成立，1998年7月28日通过受让取得前述“小土豆”注册商标。1999年，“小土豆”商标被辽宁省工商局认定为辽宁省著名商标。2000年5月至6月间，沈阳小土豆公司在北京开设两家餐饮连锁门店。北京市东北小土豆餐饮有限公司（东北小土豆公司）于1998年12月3日成立，其店门外上方有“小土豆餐厅”字样，正门两侧设有小招牌，均标有“小土豆”文字。店外大招牌两侧也写有“东北小土豆”文字。沈阳小土豆公司指控东北小土豆公司侵犯商标权与构成不正当竞争。

　　北京市第一中级法院认为，“被告的招牌广告突出‘小土豆’文字以及相近的字体，造成了与原告‘小土豆’商标的相同或近似。……违反了商标法的规定，使普通消费者对其服务来源产生误认，造成混淆，侵犯了原告的商标专用权。”“被告虽辩称自己的企业名称系合法注册、自己是使用企业名称的简化形式，但是，对企业名称的使用，应当注意规避他人的在先权利，不得侵犯他人的注册商标专用权。”关于原告请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号一节，法院以“企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内”为由不予处理。法院根据《商标法》（1993年）第4条第3款、第38条第（1）项、《反不正当竞争法》第5条第（2）项判决：被告自判决生效之日起，立即停止在其经营门店的招牌广告中使用“小土豆”、“ 小土豆餐厅”、“东北小土豆”文字;赔偿损失1万元。[14]

　　北京市高级人民法院结合审判实践，就此类案件的处理提出“人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围作出限制”，但未就可否判令变更商号作出回答。[15]

　　方式3：认定构成侵权，并责令变更商号。有的法院判决被告“在本判决生效之日起停止在其企业名称中使用‘XX’字样，并向XX市工商行政管理局申请变更企业字号”。

　　在【案例1】，顺德松本公司对广东省内5家企业分别提起诉讼，并获得胜诉判决。法院依据《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条，认定该等企业的行为构成不正当竞争，判令其“在本判决生效之日起停止在其企业名称中使用‘松本’字样，并向XX市工商行政管理局申请变更企业字号”;赔偿经济损失;在报纸上刊登致歉声明。[16]

　　由此可见，法院对于是否就涉讼的商号作出处理也是一个问题。不予处理难免有不全面解决讼争之虞，仍可能在当事人之间产生新的争端，但如果判决变更商号，如何真正执行也是大有难处。假如被告未自动履行，没有向工商部门申请变更商号，法院能否强制执行？即使要执行，是找一个不同的商号强加于被告企业名称之中，还是让被告企业名称空缺商号。如为前者，则有侵害其权利之嫌;如为后者，则因企业名称为企业法人成立的必要条件之一，剥夺其商号可能使之失却法人资格，这恐怕也不是法院判决之本意。

　　从上述三种判决方式看，第一种是早期的认识和做法，现出于解决争议之现实需要而基本为司法实践所弃。在现行法律规定之下，法院如果在后两种方式中选择其一，也常常会处于进退两难的境地：判？还是不判？这是一个问题。

　　三、深度分析：以我国社会转型时期为背景

　　商标是用以区别不同商品或服务提供者的来源而标注于商品、包装及相关载体上的标记，它可以是文字、图形、立体形状、色彩组合，或者它们之间的组合;商号是用以区别不同的商业主体而用于商业活动的文字。商标与商号同为商业标记，而且就以文字作为标记上来说，两者又可以完全相同或相似。这是导致两者冲突的客观条件。就此而言，商标与商号发生冲突在所难免，即使在发达国家同样也存在着此种冲突。但是，商标与商号的冲突现象在我国已由零星事件而渐有愈演愈烈之势，甚至在部分地区、部分行业的一些企业已遭群狼围攻之局面，显然，这就不是一种正常现象了。本文第二部分已经介绍了此类冲突的典型案件与最新表征，在此部分主要是结合我国目前社会结构转型这一大背景，对该现象的原因及其后果作进一步的探讨，以使相关机构与人员，尤其是国家主管当局认识到该问题的严重性，并为下一部分关于冲突的解决对策提供讨论的基础。

　　（一）原因分析

　　我们认为，商标与商号的冲突确有其客观条件，但作为一个社会问题的爆发，却折射出我国由计划经济向市场经济体制转型过程中的结构性冲突。

　　1，从冲突的种类看其原因

　　按照简单的排列组合，商标与商号的冲突可以表现为如下几种情形：（1）在先的商标被他人登记为商号使用;（2）在先的商号被他人注册为商标使用;（3）在先的商标与商号并非同一文字，而他人将商号注册为商标，并将商标登记为商号。当然，商标与商号的冲突，既包括两者的文字完全相同，也包括相似的情形，因此，这又可以衍生出因两者相近似而发生冲突的类型。

　　从实际调查的情况看，第（1）种情形是发生纠纷的最主要来源，第（2）、（3）种情形发生纠纷的较少。因此，将他人的商标以相同或相似的文字用作自己企业名称中的商号，是最主要的冲突现象。

　　从两者产生冲突的原因分析，既有“善意撞车”，也有“恶意搭车”。就前者而言，是指在后登记企业名称者或注册商标者并不知道他人已经将相同文字作为商标或商号。有些工商机关的工作人员认为，此类冲突的其中一个重要原因是受到汉字使用的限制。据调查，以“东方”作为商号的企业，在上海市超过1000家，在浙江乐清市（一个116万人口的县级市）就有50多家。[17]他们认为，汉字数量本身就有限，尤其是作为企业都想要用褒义词，又缩小了可选的汉字范围，但汉字不象西文那样可以造字，因此容易导致这种冲突现象。另一个是历史原因。在改革开放之前，商标制度名存实亡，商标不再是特定企业的财产，而成为众多企业均可用作标记的公共产品。这种做法在一些企业中延续下来，但是在此后取得商标注册者则转而要求其他企业停止用作商标或企业商号，从而引起纠纷。就后者而言，是指行为人明知某文字是他人在先注册的商标或商号而将其用作自己的商号或商标。在本文中，前一现象并不是讨论的重点，因为在现实生活中，发生纠纷的往往是出于后一种情况。将他人商标用作自己的企业名称，欲使消费者或相关公众产生混淆，借以图利，这种恶意“搭便车”的现象正是我们在下文所要着力分析的。

　　2，从社会结构的角度分析冲突爆发的原因

　　我国当前的社会结构正处于转型时期，因此，无论在经济结构、政治结构还是文化意识结构都在发生重大转变，其间必然在社会各个主体的利益之间发生结构性冲突，而本文所要讨论的商标与商号的权利冲突问题正是在这样的背景下大量发生的。

　　（1）经济结构由计划经济体制向市场经济转轨，商业标记所代表的商业声誉成为市场竞争的利器，也成为不法竞争者觊觎的对象。

　　市场经济的竞争法则是优胜劣汰，其结果必然是一部分企业在竞争中胜出，成为市场某一领域的佼佼者，从而可以获取比同类产品一般利润更高的利润。这种利润可以称为“先驱者利润”[18]。正如由于技术领先的先驱者利润只是暂时的，它会因其他企业的模仿或进一步的创新而受到挑战一样，代表企业商业信誉的商标、商号等工商业标记也会受到其他企业仿冒的威胁，使得这些商业标记的所有人利润下降，被仿冒者分享。这是导致在商业标记上进行各种仿冒的利益驱动力，也是对商标与商号冲突的经济解释。

　　在计划经济体制下，工厂、商店等的活动完全由上级分配、指定，是一种命令经济。生产者、销售者无须考虑市场问题，它们之间也不存在竞争关系。商标、商号即便存在，也与其现代意义名实不符，因为它们并非被认为是企业的知识产权，只是为主管机关便于计划管理而使用的工具。因此，在计划经济条件下不会发生商标与商号的冲突问题。

　　从这个角度来说，商标与商号的冲突是市场经济的必然产物。这也是我们为什么说商标与商号的冲突在发达国家同样存在的原因。但是，我们的问题在于，当二十多年前我国开始实行改革开放至今，原有的经济结构被打破，新的经济结构尚在形成之际，机会主义行为乘隙而进，利用制度建设过程中存在的缺陷而趁“乱”攫利。