现代司法理念辨析（下）
邹伟;陈文全
【关键词】现代司法理念
【全文】
三、司法消极
也称为司法的被动性，是指法院在行使司法审判权时，既不能主动启动诉讼程序来追究犯罪，也不得主动介入各种社会层面的纷争。
“消极”在中国人的心目中是一个略带贬义的词汇，然而却是司法的一个重要特征，“民不举官不究”的法谚生动描述了司法职能的被动性。法官是居中裁判他人纠纷者，在审判中没有自己的私利，不能主动干预或介入社会生活，正如托克维尔所指出：“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[11]
然而，过去由于过分强调法院职能作用的发挥以及对客观公正的片面追求，我们往往忽视了司法的消极、被动性。其表现有三：一是法院职能的非司法化。现实中，一些地方党政机关将人民法院作为其下属单位，要求法院参加政府的各项管理事务，如征粮征款、征收烤烟、计划生育等，有的地方法院还被分配了引资、创收、参加城市拆迁改造等任务。二是法院职能的非消极化。在超职权主义影响下，司法活动过于积极主动。法院可以不因当事人的请求而追加当事人，不经当事人申请启动再审程序，二审法院不受上诉范围的限制而全面审查等。三是法官主动介入纠纷或诉讼中主动处分当事人私权，表现不够“消极”。
笔者认为司法的积极主动本身就是丧失中立地位、行为专横的一种表现，不但损害诉讼民主，使人对司法公正产生怀疑，而且导致诉讼成本增加和诉讼效率低下。
司法消极第一个要求是法院职能的司法化，必须限定在司法范围内。法院不应承担与自己角色不相符合的工作，否则，一旦发生诉讼，法院因为自己也身陷纠纷之中而无法居中裁判。
司法消极的第二个要求是法院职能的消极化。即便属于法律纠纷，是否进入诉讼程序也必须由当事人决定，法院判决不能给予当事人没有要求的利益，“上门揽案”、“不诉而审”、“不诉而判”等行为应当反对。
司法消极的第三个要求是法官须用消极表现来履行好职能。有一个古老的故事，讲一个人初任法官，审理一桩案件。听完原告的陈述，法官迫不及待地说：“我相信你说得很对。”等被告人说完，他又冲着被告人说：“我相信你说得对。”法庭书记官连忙对法官说：“大人，不可能原被告两方都对啊。”法官恍然大悟，对书记官说：“哎呀，搞了半天，原来是你说得对。”[12]故事中的法官之所以给人留下笑柄，就是因为表现过于积极，不够“老成持重”。苏格拉底说“法官应具备四种素质：谦恭地听，睿智地答，审慎地想，公正地判。”法官在审判席上扮演的是中立、客观的、相对超脱的貌似消极的裁判者的角色。法官不应介入当事人双方的争论，因为这种越俎代庖必将使法官偏离中立地位，其结果将会象丹宁勋爵所说的喋喋不休的法官—思维敏锐、学识渊博、动机良好却由于介入辩论的次数太多，造成诉讼双方控告不能公正审案不得不辞职。[13]英国学者培根说过这样一句耐人寻味的名言：“耐性及慎重听证是法官的基本功之一，而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器。”[14]
