在司法实践中,一些当事人以“谁主张、谁举证”为由,认为某一事实是由对方当事人主张的,自己当然有权拒绝向法庭提供任何证据,但在证明负担动态论法理下,这种理由是不能存在的,原因在于:第一,举证负担可以在当事人间来回转换。随着诉讼的进展,本由他方当事人承担的举证负担,可以转由对方当事人承受。例如,甲诉乙欠款3万元,并以借条为凭,法官凭该借条即认为有初步表面可信情形:大概如此,或可能为真,此时,甲的举证负担即告卸除,而由乙承受,乙应当积极抗辩。如果乙不进行任何形式的抗辩,甲的证明负担即告完成,法院即会做出满足其诉讼请求的裁判;如果乙进行积极在此抗辩,如主张借据为假,非本人所书,并提供相应的证据,如果认为此抗辩具有初步表面可信情形,乙的举证负担即告卸除,转由甲承担(复承),甲应为更进一步的举证……举证负担就是这样在当事人间来回转换。第二,在诚实信用原则下,任何当事人都有诉讼促进义务和真实诉讼义务,这是举证负担转换的又一理论基础。如果仅依传统的举证责任或证明责任法原理(证明负担静态论),当事人当然有权拒绝他方当事人或人民法院的举证要求,“他告我,凭啥让我举证”,而在证明负担动态论情形下,“他”告你,“你”也有可能举证。
以证明负担动态论为基础,可以对现代证据法学或证明法学理论体系进行构建:第一部分证明负担分配论,包括证明负担内容、证明负担分配的一般原则、证明负担分配的特殊原则等;第二部分负担转承论,包括司法认知、自认、推定、证明妨碍、表见证明等;第三部分证据评介论,包括证据方法评介、证据能力评介、证据力和证明力评介等;第四部分证明程度论,包括优势证据规则、盖然性规则、高度盖然性规则等;第五部分法官事实认定心证公开论。
五、证明负担动态论的司法运用:代结语
在司法实践中,有的当事人特别是律师,在法庭调查与辩论中,已经有意识或无意识地应用证明负担动态论。如有的律师面对对方当事人提出的事实主张与证据,在自己无证据可以提出的情形下,只是一个劲地削弱或否认对方证据的证据能力或证据力,以达否定其事实主张之功效。但是,这种诉讼技巧或诉讼方法,在刑事诉讼中特别有效,而在民事诉讼中效力要大打折扣。因为在刑事诉讼中,第一,公诉机关或原告要承担犯罪事实的证明负担,被告人不承担任何形式的证明负担,相反,被告人还受有“无罪推定”的恩泽。第二,刑事诉讼法中,有“疑罪从无”原则的规定。第三,刑事案件的证明程度要求比较高,通常必须达到“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的程度。所以,在刑事案件中,只要辩护人能够提出合理的理由或证据,否定或削弱公诉方或原告的证据能力或证据力,使其达不到“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的证明程度。例如,公诉机关或原告所提出的证据,在法官内心已经有95%的证明度(盖然率),达到刑事诉讼法律所要求的“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的程度,如果被告人或辩护人对公诉机关或原告提出的证据,进行有效的抗辩,经其否定或削弱本证的证据能力或证据力,使其证明度由原来的95%降至90%或87%或再低一点,法官心证的确信度即有可能远离“无合理怀疑”或“证据确实、充分”的程度,而逐渐向罪疑方向靠近,这样,抗辩或辩护就有可能成功。