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证明负担动态论研究(下)

  

  义务说也有不当之处。有证明负担的当事人,不能举证证明其主张的事实仅有承担不利裁判后果的风险,仅此而已,法院及对方当事人并没有要求其必须举证证明的权利。有证明负担的当事人如果认为自己没有必要把诉讼进行下去,或放弃诉讼权利,或为自认,或为认诺,或不作任何表示,或有证明负担的转承情形,他也不需主张,更无须举证,这样,特别是在后者,有证明负担的当事人,他被动不举证,也不积极为其他证明,并不必然就承担诸如承担赔偿责任,或受其他不利益的拘束之类的义务,相反,他也有可能获胜诉判决,故很难用无权利即无义务,权利与义务相对等的权利义务原理来理解证明负担。


  

  如果从权利义务的法理来讲,义务的履行是为权利的利益而设计,所以,须有与义务人相对应的权利人存在。但证明负担的履行,是为举证人自己的利益,而无所谓权利人存在。当事人不尽其证明负担时,仅对其自己有不利的可能性(也不是必然就不利于己),但有一点是极为肯定的,那就是在当事人不尽其证明负担时,一定是对对方当事人有利,在此情形下,很难说当事人不尽证明负担,会对他人不利,或违反保护他人的义务。而且,责任为不尽义务时所发生的结果,与义务本身根本不同。所以,义务说的不妥之处也是随时可见的。


  

  效果说,有无法批驳的道理,但行为社会学的味道十足,而法律规范的品味全无,顶多是一种行为心理学的解释而已。而诉讼上的观念说,又从理念的角度解读证明负担,丝毫没有解释证明负担的法律性质。


  

  本文认为,证明负担(burden of proof),是特定的法律效果发生或不发生,所必需的事实存在与不存在,发生事实认定真伪不明情形时,当事人一方因这一事实处在不明状态,将受不利益的判断,为避免这一不利益的判断所产生的法律后果,必须就该事实提出有关的必要的证据,使法院相信其主张为真实之谓。当事人在某一诉讼中,要求法院依其主张为裁判,将其主张的特定、重要、有关联的事实作为证明标的,对此必须举证证明,并进行必要的辩论与说明,如不能举证证明其主张的事实,或不能说服事实审理者,则负不能依其主张为裁判的危险。可见,证明负担既不是一种权利,也不是一种义务,而是一种败诉危险的负担。


  

  所谓负担,实有危险(risk)的意思,因为对自己提出的主张,或法律强加给自己的以证据证明的负担,承担该负担的当事人,如果在法庭审理终结前仍无法完成或卸除该负担,即承担败诉裁判的结果。所以,在最终判决以前这种负担总是与承受证明负担的当事人相伴而生,虽然在以后的诉讼中,有可能卸除,也有可能继续承受,但在诉讼之前或之初,他也不知道对方当事人手中所掌握的证据情况,其结果总是有一种危险相随于有证明负担的一方当事人。



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