证明负担动态论研究（下）
陈界融
【摘要】当事人如果要求法院依其主张为裁判时，必须就其所主张的特定、重要、有关联的事实，负有主张和提出证据以为证明的负担，如果有不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张事实成立的情形时，则负担事实审理者不能依其主张作出裁判的结果；如果提出的证据，导致事实审理者对案件事实认定存在真伪不明的情形时，即有不能依其主张的事实作出裁判的危险的负担。证明负担（burden of proof）的内容包括事实主张项下的证据方法的主张负担（behauptungs last， burden of pleading）、提出该证据方法的负担即举证负担（the burden of producing evidence）以及对证据进行辩论的负担即心证负担（the burden of persuasion）。
【关键词】主张负担；举证负担；心证负担；动态论
【全文】
三、证明负担的法律性质
证明负担的性质所回答的是，证明负担它是一种权利，还是一种义务或者是一个事实状态……之类的问题。在我们司法实践中较为流行的说法是，证明负担既是当事人的一种权利，又是当事人的一种义务，是权利和义务的统一体。
从证据法学理论讲，关于证明负担的性质主要有权利说、义务说、效果说、诉讼法上观念说等数种学说，当然，权利说对我国影响最大，司法解释几乎认为，当事人如不按时举证，即失去举证的权利（失权）。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”即认为举证是一种权利。但是，依据我们通常的理解或权利的法理学内容，对于权利，权利主体既可以行使或主张，也可以消极地放弃权利。如睡眠于权利上，或对权利不主张，甚至还可以将其抛弃，除基于公法上的原因，都不会招致不利的法律后果。至于诸如时效制度、占有制度等，都可以非常笼统地或广而言之地认为是当事人对权利的处分。证明负担的不履行，则与权利的不行使有本质的不同。当事人承担有证明负担而不提出证据，以证明其主张的事实存在，除遇有证明负担减轻或转承之类的例外情形之外，则有可能承担败诉的危险，即有可能受不利裁判的拘束，也有可能受有利裁判的拘束。例如，缺席法庭不必然招致败诉，这与权利的本质当然不同，因为权利不行使，它没有任何对自己不利的后果的承受，法律也不会强制当事人行使权利。而况，法律权利制度是为权利人的利益而设，如果权利人自愿放弃其权利，这本身就可以很哲学地认为，当事人在行使自己的权利，除未享受该项权利外，应该不会有其他不利于自己的结果的发生，证明负担则不然。承有证明负担的当事人如放弃其应承担的证明负担，法院有可能会作出对其不利的裁判，此点与权利的性质有明显的不同。当然，证明负担并不是对任何事实均应为之，如果当事人主张有利于自己的事实，为显著事实，或为法院职务上所已知的事实，或为推定事实，或为自认事实，即为证明负担的转承情形，即有可能对有证明负担的当事人有利。如果认为证明负担的本质为权利，那么，权利人不行使或不主张权利的结果，又怎么能对权利人有利或不利? 所以，称证明负担为权利，并不符合权利本意和证明负担本质。
