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证明负担动态论研究(下)

  

  所谓危险,即引申负担的意思,危险本身即是一种负担,证明的负担即为危险的负担,主张、举证及说服的负担,均含有“不解除负担,即有败诉的危险”的意思。美国法学会制定的《模范证据法》(the Model Code of Evidence of the A.L.I.)第1条第2、3项,对举证负担和心证负担所下定义,也指“……的危险(risk)[22]”,且这个危险的负担存在于整个诉讼中。伴随着法庭证据调查、法庭辩论的进行,以及当事人的攻击防卫方法的改变,举证负担也处在变化之中,即使存在法庭依职权调查证据的情形,也不一定保证法院一定会依其主张为裁判。有证明负担的当事人,即有举证证明的负担,如果不能举证证明其主张,则要负担不能依其主张为裁判的危险。故“以‘危险’一词说明此一法则,似更属明确,因其足以强调下一事实,即当必要之证据业已提供,或当事人之说服业已完成时,则危险即告消灭,或负担即告解除。[23]”美国证据法大师摩根(Morgan)在其著作中指出,以危险(risk)一词说明证明负担原理,似乎更属明确。因为这样足以强调以下一些事实,即当必要的证据已经提供,或当事人的说服已经完成,则危险即告消灭,负担即告解除。此时证据无论由哪一方当事人提供,或由法官所提示,或对于陪审团的说服,是否由于证据本身,或由于双方律师的辩论,或由于法官的指示,都是可以的。[24]按照Morgan的观点,证明负担一词,有时指举证负担与心证负担两种危险,有时仅指其中的一种危险,有时到底指哪种危险无法作一区别。但有一点我们必须明确,那就是有证明负担存在,必有解除该负担的时候。对事实的举证负担,在当事人提供充分的证据,以达发现该事实的存在的程度时,该负担即可解除而移转。对事实的心证负担,当决定事实存在与否的裁判者,由于充分的证据说服,发现事实的存在时,该负担即告解除。如果这种负担不能解除,即是一种危险,直到诉讼结束,危险变现为止。


  

  四、证明负担动态论


  

  诉讼程序的进行,总是围绕着事实的主张----证明负担或举证负担的承受----证据方法的主张----证据方法的提出----证据的辩论----举证负担的转换----心证的形成与司法判断而展开的。一定事实真伪不明,或被认定真伪不明时,其不利益的诉讼结果的危险负担,应由何方当事人负担,为证明负担的核心内容。也就是说,当事人请求依其主张为裁判,必须就其主张事实即待证事实,承担举证证明的负担。如果当事人想要达到依其主张为裁判的诉讼目的,必须就其主张的特定、必要、关联的待证事实,在法律规定的或当事人约定的或法院指定的期限内,及时主张该证据方法,并在法庭审理时,向法庭提出该证据方法,并进行必要的证据辩论。如果不能举证或举证不能达到证明程度,则应当负担不能依其主张裁判的危险后果。可见,证明负担是一个动态过程,伴随着当事人的举证、抗辩、再举证、再抗辩……的一系列诉讼行为而展开的。



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