如本文先前指出的那样，仅靠“仲裁协议效力扩张论”尚不足以解决所有非仲裁协议签字人参加仲裁的问题，何况最新的征求意见稿没有完全按照“仲裁协议效力扩张论”进行立法。既然最高人民法院有意通过司法解释解决实践中碰到的非仲裁协议签字人参加仲裁之困境，且已经在连带保证合同中进行了尝试，那么第三人参加仲裁在理论上可行的情形下，何妨将仲裁第三人法律制度一并纳入司法解释的范围之内？若借鉴仲裁第三人直接立法模式中“台阶一”上的规则，即明确第三人在实体法上须与原仲裁案件存在牵连关系的同时，在程序中将第三人与原仲裁协议当事人达成一致作为第三人参加仲裁的必备要件，则结合“仲裁协议效力扩张论”，非仲裁协议签字人参加仲裁的问题可以得到完整、彻底的解决。实际上，只要当事人（包括第三人）对第三人参加仲裁没有表示明确反对，即可视为当事人就此问题达成了一致。若此，则不仅回应了实践中的需求，更实现了仲裁第三人从理论层面到制度层面的飞跃，完善了我国的仲裁法律制度。

【作者简介】
萧凯，上海交通大学法学院副教授。罗骁，单位为上海交通大学法学院。
【注释】截至2005年底，全国依法重组了185家仲裁机构，选聘和任用了近3万名专业人士担任仲裁员，依法仲裁了157000多件民商事纠纷，标的额达2720多亿元。参见袁诗鸣：《2005年全国仲裁工作年会综述》，载《法制日报》2005年12月6日。
自1998年刘传慕先生在《人民司法》第9期上发表《对仲裁庭追加第三人的法律分析》一文起，我国学者对仲裁第三人的理论争鸣就从未停止。主要的论述包括林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期；屈广清、周清华、吴莉婧：《论仲裁制度中的第三人》，载《中国海商法年刊》第11卷，法律出版社2000年版，第226-235页；余子新：《论仲裁协议约束第三人的条件》，载《当代法学》2003年第11期；郭玉军：《论仲裁第三人》，载《法学家》2001年第3期；宋连斌、杨玲：《论仲裁第三人》，载《仲裁研究》第5辑，法律出版社2005年版；邹渊：《走出设立仲裁第三人制度的禁区——写在<仲裁法>颁布十周年之际》，载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2005年第5期。
如直接套用诉讼第三人的通说，将仲裁第三人定义为：对仲裁当事人的争议标的有独立请求权、或虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。参见谭兵主编：《中国仲裁制度》，法律出版社1995年版，第128-129页。
参见江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第124页。
有学者认为，民事诉讼第三人制度主要有三项制度功能：第一，配合新诉讼标的观念，促进诉讼经济；第二，允许有独立请求权的第三人参加诉讼，防止诉讼欺诈；第三，认可无独立请求权第三人参与诉讼，弥补合同相对性之缺陷。参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第262-284页。
《民事诉讼法》第56条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”从这一条款看，法院在认为案件处理结果与某一第三人有法律上的利害关系时，可以径直通知该第三人参加诉讼，并自动获得对该第三人的管辖权，而根本无需征求该第三人的意见。换言之，该第三人的意思表示对于法院行使管辖权无任何实质影响。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条再次确认了这一做法。
通说认为，民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。参加江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第123页。在这个定义中，第三人与案件具有实体法上的牵连关系被放到了核心地位，而关于第三人参加诉讼的程序，由于法院的职权主义特征，已被视为题中之意，基本没有提及，几为空白。
参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第34页；赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第4页。
关于仲裁协议效力扩张论，参见赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，载《中国国际私法与比较法年刊》第3卷，法律出版社2000年版，第515-532页。
刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版，第177页。
刘晓红：《仲裁协议效力扩张：是理论，还是实践》，载《中国律师》2004年第4期。
谭兵主编：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第214-227页。
实际上，仲裁协议效力扩张是仲裁第三人的子集合。比如，在主债存在担保的情形下，可以用仲裁协议效力扩张论进行处理，亦可以用仲裁第三人的理论加以处理。但是，两者处理的结果是完全不同的：若依仲裁协议效力扩张论进行处理，则保证人必须参加仲裁；若依仲裁第三人处理，则保证人是否需要参加仲裁，取决于债权人、债务人以及保证人自己的意思表示。
仲裁协议效力扩张论之所能够适用，在于被扩张进仲裁协议效力范围之内的非仲裁协议表面签字人与原仲裁协议当事人的法律关系是如此之紧密，以至于其不可能不知道原仲裁协议的存在，故推定其受原仲裁协议效力之约束。例如担保关系、存在仲裁条款的合同转让、存在仲裁条款的提单转让、母子公司的关系。此时，推定仲裁协议的非表面签字人已经知道仲裁协议的存在，并同意了这种存在。因此，可以适用仲裁协议效力扩张论。而对于某些情形而言，虽然非表面签字人与原仲裁当事人之间存在法律上的利害关系，但是紧密程度较低，不能推定该第三人知道或不可能不知道，于此情形下，则适用仲裁第三人的理论加以解决。
S. I. Strong, Intervention and Joinder as of Right in InternationalArbitration: An Infringement of Individual Contract Rightsor A Proper EquitableMeasure? 31 Vand. J. Transnat’l L. 915, 920 - 921 (1998).
Thomas J. Stipanowich, Arbitration and theMultipartyDispute: The Search forWorkable Solutions, 72 Iowa L. Rev. 473,506 (1987) ； Alan Scott Rau & Edward F. Sherman, Tradition and Innovation in InternationalArbitration Procedure, 30 Tex. Int’lL.J. 89, 91 (1995) ； Alan Redfern &Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration 181 (1999) ；黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年，第106-108页。
前引16，黄进等书，第13页。
S.I.Strong，supra，at920.
固然，分包商若不满仲裁结果，可以通过诉讼或其他途径寻求救济，但时间上的延迟、既裁的潜在证据力以及独立承担救济费用等因素，使得后一种选择无疑是次优的。
所谓涉他合同，又可进而分为第三人负担合同和利他合同。后者又被称为“为第三人利益之契约”，即当事人一方与他方约定，由他方向第三人为一定给付，而使第三人对债务人取得债权之契约，第三人也即受益人。
在涉他合同中，“如债务不履行系因可归责于债务人本身之事由时，债权人及第三人均有独立之请求权。但因第三人并非契约当事人，无法为契约解除或终止之表示，但债权人亦不得以解除权，侵害第三人之权利。德国通说认为，债权人为契约解除或终止之表示，如涉及第三人之权利，应经第三人之同意。除非约定第三人只能取得原给付请求权，替代给付请求权所生损害赔偿请求权，原则上应属于第三人。于解除契约时，此时债权人应可保留债务人返还之给付，因为此给付并非对第三人已灭失之履行请求权的赔偿”。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第568页。
石育斌：《国际商事仲裁研究(总论篇)》，华东理工大学出版社2004年版，第324、326页。
学界对仲裁价值取向已经进行了较为深入的探讨，代表性的论述包括宋连斌：《刍议国际商事仲裁的价值取向》，载《中国国际私法与比较法年刊》第3卷，法律出版社2000年版，第154-163页；前引22，石育斌书，第219-233页；李健勇：《论瑞典的新仲裁机制———兼论现代国际商事仲裁的价值取向》，载《法学评论》2002年第4期；肖永平、胡永庆：《加入WTO与我国仲裁法律制度改革》，载《中国法学》2001年第2期。这些文章普遍认为，效益和公正是仲裁的两大价值取向，但是对于这两者的排序问题，学者间尚有分歧，主要体现在“效益优先说”、“公正优先说”、“并重说”和“平衡说”四种学说之上。
参见彭云业、沈国琴：《论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限》，载《法学评论》2001年第4期。
参见前引2，宋连斌、杨玲文。
决定第三名仲裁员的方式很多，See Alan Redfern &Martin Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration 195 (1999).
Ibid.，pp.210-217.
另外，有文章指出，对于主动介入仲裁的第三人，可以认为其对原仲裁庭的组成以及原仲裁程序的默示认可，参见庞小菊：《仲裁中应设立第三人制度》，载《广东行政学院学报》2003年第2期。
这里称一般，是因为《日本商事仲裁协会仲裁规则》(1997年)第26条第1-2项规定，在仲裁庭组成前，参加仲裁的第三人可以与原仲裁当事人达成协议，任命仲裁员。
仲裁不公开审理是公认的一项仲裁制度。Alan Redfern&Martin Hunter，Supra，pp.27-28.
有学者认为，若第三人参加仲裁，仲裁的保密性优点就将失去，也有违当事人采取仲裁解决问题的初衷。参见林一飞：《论仲裁与第三人》，载《法学评论》2000年第1期。相同的观点还可参见乔欣、赵燕群：《仲裁程序中不应存在第三人制度》，http：//www.legaldaily.com.cn/gb/content/2000-11/19/content_8807.htm，最后访问时间2005年11月27日。
相同的观点见肖鹏、刘惠荣、张雷：《论第三人与仲裁》，载《中国海洋大学学报》(社会科学版)2003年第2期。该文还进一步指出，应当区分秘密的属性。如果是与第三人利益相关的秘密，第三人有权知道。
除非当事人向法院申请撤销原裁决，但是当事人行使撤销权与上诉也是性质完全不同的两个概念。
前注28，庞小菊文。
前注2，林一飞文。
如我国《仲裁法》第58条第1款第3、4、5项，均为程序违法的撤消事由。
澳大利亚1974年《国际仲裁法》第18条。
加拿大1986年《英属哥伦比亚省仲裁法》第19条。
当事人平等原则事实上也反证了意思自治并不能控制仲裁的所有方面。其他如公共政策、临时措施以及缺乏第三人参与便致仲裁不能等情形或原则也能够引申出仲裁第三人加入仲裁的权利。See S.I.Strong，supra，at979-85.
荷兰1986年《仲裁法》第1045条第1项。
比利时1972年《司法法典》第1696条第2项。
有学者认为，原仲裁协议当事人和第三人都同意进行仲裁，则原仲裁协议的第三人就成为了新仲裁协议的一方当事人，此时就不存在所谓的仲裁第三人问题了。参见前注2，宋连斌、杨玲文。
比利时1972年《司法法典》第1696条第2项。
1998年《荷兰仲裁协会仲裁规则》第41条第4项。
1997年《日本商事仲裁协会仲裁规则》第40条。
荷兰1986年《仲裁法》第1045条第3项。
S. C. Code Uniform Arbitration Act. Section 15 - 48 - 60 (2004).
2002年《新加坡国际仲裁中心国内规则》第22.1条(c)、1997年《新加坡国际仲裁中心国际仲裁规则》第25条(b)。
《仲裁法》第4条。
最高人民法院在1998年“关于江苏物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”的裁定中指出：“本案当事人均应受合同条款的约束；即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行提起诉讼，当事人的合法权益仍然可以维护。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期，第109-110页。
1999年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章；2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第45条；2004年《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四章。

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