(三)仲裁的制度特点与仲裁第三人
仲裁的制度特点是仲裁理论的派生产物,其作用在于将仲裁的相关理论应用到实践中,因而构成了仲裁理论和实践之间的桥梁。通常,仲裁的制度特点也是体现仲裁自身优越性的标志,用以区分仲裁和诉讼。[25]依此逻辑,仲裁中任何新的法律制度,只要有悖于仲裁的制度特点,则必然有损于仲裁相较于诉讼的优势,出现仲裁“类诉化”的情形。对仲裁第三人而言,允许其在一定条件下参加仲裁确实会对仲裁的制度特点构成挑战,但若仔细分析,则会发现仲裁第三人非但不会影响仲裁的制度特点,相反还会有增进某些制度特点的功效。
1.指定仲裁员
由当事人自主选择仲裁员,是仲裁的制度特点之一。尽管在一些仲裁协议中,双方当事人可以约定独任仲裁员,或者仲裁机构根据诉讼标的价值决定只由一名仲裁员组成仲裁庭,但绝大多数情况下,仲裁庭由三名仲裁员组成,双方当事人各自指定一名仲裁员,而第三名仲裁员则通过多种途径产生。[26]
当仲裁第三人参加仲裁后,指定仲裁员可能遭遇两难处境:若赋予新参加仲裁的第三人指定仲裁员的权利,则势必剥夺原仲裁契约当事人指定仲裁员的权利;若不赋予新参加仲裁的第三人任命仲裁员的权利,则又剥夺了第三人指定仲裁员的权利。不过上述“悖论”的潜在前提是:只有当事人自己任命的仲裁员才能保证仲裁的公正。而事实上,几乎所有的仲裁法以及所有的仲裁规则都对仲裁员如何保证其独立性和公正性做了制度上的安排,[27]并且,从仲裁员的角度讲,不论是由哪一方当事人指定,都有义务使争议得到公正、客观以及没有偏见的解决,所做出裁决的根据也应是事实、法律或者商业上的惯例,而不是某一方当事人对他的指定。因此,仲裁员是否由当事人自己指定对仲裁的公正性几乎不会产生影响。质言之,仲裁第三人并无必要享有指定仲裁员的权利。而且,对于想参加仲裁的第三人来说,他们只有两种选择:一是参加已经开始的仲裁,放弃选择仲裁员的权利;二是不参加已经开始的仲裁,放弃通过仲裁主张自己实体权利的机会,转而寻求法院的帮助。绝大多数第三人还是会选择第一种,因为毕竟参加仲裁、主张实体权利、节省成本、获得一致的裁决更为重要,而仲裁的公正性并不会因为自己没有指定仲裁员而受到严重影响。[28]因此,当第三人要参加一个已经进行的仲裁时,一般不赋予其指定仲裁员的权利。[29]
2.保密性
仲裁原则上是不允许公开审理的。[30]很多当事人选择仲裁而不是诉讼来解决争议,正是看中了仲裁的保密性:当事人一些不愿公开的信息,如商业秘密,都不会因为仲裁而为外界所知。当仲裁第三人参加仲裁后,是否会对仲裁的保密性构成减损成为了一个不可回避的问题。[31]从实践的角度看,仲裁程序不公开是为防止仲裁庭审理过程中一些当事人不想让外界知道的信息外泄,进而对当事人造成不必要的不利影响。但是对仲裁第三人来说,即使他不参加仲裁程序,他对案件的相关事实可能已经相当了解,因为他之所以能够参加仲裁,在于他与争议标的具有某种法律上的牵连关系,这种牵连关系使得案件对他来说可能已经不存在保密性的问题。[32]如果案件中确实存在着为仲裁第三人所不知且应当保密的信息,也可以通过其他方法使仲裁第三人保守这些秘密。例如可以要求参加仲裁的第三人签署保密协议,在保密协议中约定第三人不得向外界泄漏其在仲裁过程中得知的机密信息,并且约定严格的违约责任。如此,则可在保证不影响仲裁保密性制度特点的前提下,将仲裁第三人纳入到已经开始的仲裁程序中。
3.终局性
仲裁是一裁终局,双方当事人在仲裁庭做出裁决后,裁决即具有法律效力,当事人不能提起上诉。[33]当第三人参加仲裁后,仲裁的这一制度特点非但不会因此受到减损,相反还会有所增进,因为这样可以避免因第三人不能参加仲裁,而另案提起仲裁或者诉讼以致出现相互矛盾的裁决。[34]不过也有学者对仲裁终局性特点另有解读,认为第三人完全可以通过其他方法保护自己的权利,如依据其与仲裁某一方的仲裁协议另行申请仲裁,没有仲裁协议的也可以直接向有管辖权的法院起诉。[35]
此种解读在现实中会遇到障碍:当另一仲裁或者诉讼还未开始或者正在进行之中的时候,原仲裁裁决已经发生法律效力,此时原仲裁当事人就应当根据仲裁裁决履行自己的义务,而这种义务的履行很可能侵犯了第三人的权益。若出现此种情形,则第三人在我国现行法律框架下亦不能通过申请撤销原仲裁裁决,再另行申请仲裁或提起诉讼的方法进行救济。因为根据我国《仲裁法》第58条之规定,只有仲裁当事人才能提出证据证明裁决存在瑕疵而申请撤销该裁决,而在我国仲裁法律中未获得承认的仲裁第三人是不能以仲裁当事人的身份申请撤销原仲裁裁决的。退一步讲,即便第三人被赋予了申请撤销仲裁裁决的权利,如果他没有参加仲裁程序,实践中他也很难行使这项权利。因为申请撤销仲裁的理由有相当一部分是程序性的,[36]如仲裁庭的组成违反法定程序、当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据等。在未参与仲裁的情况下,第三人很难明确知道仲裁庭庭审期间的具体细节,因而也就很难进行申请撤销仲裁裁决的举证。