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论诉讼调解瑕疵之救济

  

  根据《民法通则》第59条规定,可撤销的民事行为包括因重大误解的民事行为和显失公平的民事行为。《合同法》第54条一方面重申了因重大误解和显失公平所订立的合同属于可撤销的合同外,另一方面又通过对《民法通则》的修正,规定了一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同,没有损害国家利益的属于可撤销的合同,一方乘人之危所订立的合同属于可撤销的合同。


  

  我国《民事诉讼法》对当事人主体资格、正当当事人、诉讼代理人、诉讼代表人、法院主管与管辖等均有规定和要求,并且其第180条还对诉讼调解违反“自愿”、“合法”原则之再审事由作了明确规定。同时,为了弥补《民事诉讼法》第180条规定的抽象性,2004年最高人民法院颁布的《规定》不仅全面落实了自愿原则,而且其第12条还规定了人民法院对内容违法的调解协议不予确认的具体情形:(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。所有这些,均是推定诉讼法上诉讼调解瑕疵救济理由的依据。


  

  基于以上我国实体法对民事行为无效和撤销的规定与诉讼法对诉讼行为和调解再审事由的规定及要求,笔者认为,诉讼调解瑕疵救济的理由可归整如下。


  

  1.法律上的无效。法律上的无效可分为实体法上的无效和诉讼法上的无效。首先,实体法上无效的情形有:(1)当事人一方以欺诈、胁迫手段成立的诉讼调解并因此而损害国家利益的;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益而成立的诉讼调解;(3)违反国家指令性计划而成立的调解;(4)以合法形式掩盖非法目的的调解;(5)损害社会公共利益的诉讼调解;(6)违反法律、行政法规的强制性规定而成立的诉讼调解。其次,诉讼法上无效的情形有:(1)不具有诉讼主体资格的当事人所为的诉讼调解;(2)诉讼代表人、当事人的代理人超越或滥用代表或代理权限所为的诉讼调解;(3)违背法院专属管辖所为的诉讼调解;(4)人民法院就适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件所进行的调解;(5)未征得各方当事人的同意,人民法院在答辩期满前所进行的调解;(6)未征得各方当事人同意,人民法院委托审判人员以外的人所进行的调解;(7)其他违反自愿原则所进行的调解。


  

  2.法律上的可撤销。法律上的可撤销只有实体法上的原因,主要情形有:(1)在不损害国家利益的前提下,一方以欺诈、胁迫的手段所成立的调解;(2)一方乘人之危所成立的调解;(3)因重大误解而成立的调解;(4)因显失公平而成立的调解;(5)因其他原因而成立的可撤销的调解。


  

  五、诉讼调解无效的澄清:选择诉讼调解瑕疵救济的程序


  

  对诉讼调解瑕疵之救济的一个带有全局性的问题是,诉讼调解之“无效或可撤销”的瑕疵应当通过何种程序予以澄清,即当事人对“无效或可撤销”之瑕疵应当通过哪些方法或途径进行主张?为了回答这一问题又必须追问确定某一救济程序的依据和标准是什么?其实效性如何?


  

  关于诉讼调解瑕疵救济的程序,只有我国台湾地区“民事诉讼法”作出了明确规定,[22]而德、日民事诉讼法则未设明文,故其学理和实务存在着不同认识,归总起来共有四种观点[23]:一是主张准用再审程序(再审说);二是主张通过另行起诉的方式提起确认诉讼调解无效之诉(新程序说);三是主张通过原诉讼程序继续进行原来的诉讼(续行说);四是主张依据执行法规定提起异议之诉(异议之诉说)。就这四种观点而言,异议之诉说仅适用于已申请强制执行的诉讼调解,且其主要目的在于否定基于调解协议的强制执行之方法;而再审说又与续行说极为近似,甚至可以说实质上就是某种意义的再审。[24]因此,国外对诉讼调解瑕疵救济程序争论的主战场是在续行说和新程序说之间展开。[25]持续行说的学者及判例,“大都基于诉讼和解之本质非确定之判决为论点,采取诉讼和解无既判力之见解。从而认为诉讼和解有无效或撤销之原因存在情形,原诉讼既然未经法院判决而终结,故可由法院继续审判。”[26]持续行说者即便是承认诉讼调解与法院判决一样具有既判力,也认为“因为和解无效排除了结束诉讼的效力,所以新的程序侵犯了目前还没有结束的程序的诉讼系属性。”[27]持新程序说者则认为确认诉讼调解无效是不同于调解本身的独立的诉讼,调解无效并不直接影响原已有效成立之调解终结诉讼的效力。[28]



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