对于诉讼调解的性质，笔者认为，在我国立法、司法、理论及国民法律意识和法律素养这一特定语境下，应当承认诉讼调解具有两重属性的观点，即既有私法性又有公法性，既属于当事人私法上的处分行为又属于公法上法院的审判行为。当然，二者在诉讼调解过程中所起的作用及对调解整体功能的发挥并非是绝对均衡的，私法性应居于主导地位。事实上，在对诉讼调解的性质与诉讼调解瑕疵救济的关联性上，无论何者居于主导地位，只要承认诉讼调解具有双重性，就应当对诉讼法上和实体法上之瑕疵均予以救济。
三、诉讼调解的结构与功能：解读诉讼调解瑕疵救济正当性的根据
诉讼调解瑕疵救济的正当性，是研究和理解诉讼调解瑕疵救济之内在结构的理论工具，是诉讼调解瑕疵救济制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。诉讼调解瑕疵救济的根据决定着调解瑕疵救济之立法政策和司法导向的孕育和形成，是判定和承认诉讼调解瑕疵是否予以救济的标准和依据。
针对传统理论从诉讼调解性质演绎瑕疵救济必要性和正当性的学术路径，国外有学者认为，无论从诉讼调解之何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[8]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出不同的结论，[9]因此，关于诉讼调解性质的争论就变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争。[10]基于此，笔者认为，仅从诉讼调解性质演绎瑕疵救济之正当性虽有一定的方法论意义，但确有其局限性。[11]对诉讼调解瑕疵救济正当性的说明，除以其性质为基点外，更应当从诉讼调解的内在结构和功能上获得论证。
从诉讼调解的内在结构看，自愿是其存在的正当性基石。法官介入调解，虽可对双方当事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。法院判决的正当性来源于法律的权威，而诉讼调解的正当性来源于当事人双方对调解的赞同[12]；法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；诉讼调解获得正当性的逻辑是只要调解是当事人双方自愿进行的，并且调解结果是双方当事人合意达成的，就推定调解结果是正当的。因此自愿是诉讼调解的本质属性。[13]自愿是与强制相对的。按哈耶克的观点，“强制不能完全避免，因为防止强制的方法只有依凭威胁使用强制之一途。自由社会处理此一问题的方法，是将行使强制之垄断权赋予国家，并全力把国家对这项权力的使用限制在下述场合，即它被要求制止私人采取强制行为的场合”。[14]因而，现代社会极力要求避免的是两种强制：一是源自国家或国家机关对私人的强制；二是私人对私人的强制。据此，在诉讼调解的过程中，可能产生的强制可分为两类：一是法官对当事人的强制；二是当事人相互之间的强制。法官对当事人的强制产生于法官与当事人之间因调解而必须进行的纵向的交涉和对话活动以及由此产生的活动关系之中，其实质是公权对私权的强制；当事人相互之间的强制产生于各方当事人因调解而不得不进行的横向的交涉和对话活动及由此产生的活动关系之中，其实质则是由于相互之间力量对比不平衡而引起的私权性的私人对私人的强制。这两种强制直接的消极性后果就是产生种类繁多的意思表示不真实之调解瑕疵，这就与调解自愿的本质属性发生不可调和之紧张和冲突，因此对调解瑕疵予以救济，力求避免这两类强制就成为缓和与解决冲突之必要。
由诉讼调解的功能考察，诉讼调解与判决相比，其主要功能就是简速、低廉、彻底、妥当、一次性地解决纠纷。所谓“彻底”是指诉讼调解解决纠纷的根本性和最终性，即能够使纠纷得到实际上的最终解决；“妥当”是指调解解决纠纷对个案的灵活性和具体内容的正当性[15]；“一次性”则是指由于调解过程和结果所具有的内在合理性和正当性，能够期待当事人确保履行而不会对调解对象再行争执，法律也不允许对其再行争执。表面看来，诉讼调解的各个功能指标之间是完全一致的，事实上，简速、低廉、一次性解决纠纷与彻底、妥当地解决纠纷之间在整体功能具有一致性的同时，又总是存在着紧张和冲突的关系。理论和实践很容易偏执于诉讼调解之简速、低廉、一次性解决纠纷的功能，而忽视纠纷解决内容的正当性。因为与判决相比，由于诉讼调解在实体法和程序法上的“双重软化”，往往使人误以为调解不以内容正当为纠纷解决目标，其不知调解“双重软化”之目的正在于实现“司法公正”的实质性要求，使纠纷得到更妥当、更适切、更符合个案正义的解决。对此，棚赖孝雄认为，“仅仅因为纠纷解决是基于当事者的合意这一点，很难给审判外的纠纷处理以无条件的信任，而必须再一次谨慎地审视这种合意形成的机制。”[16]因此追求纠纷解决的一次性必须兼顾解纷的妥当性和公正性。小岛武司明确指出，应当超越诉讼与ADR(诉讼调解也属于广义的ADR)之间固定的严格区别论，从整体的观点来研究纠纷调整的理想状态。审判程序“必须从一直以来审判的固定形象中自我解放出来，该吸收ADR优点的地方吸收优点，把审判程序变成一个易懂易使用的程序。同时，ADR最好也能更加发扬自己的优点，学习特别是审判特长的有序、公正的程序的理念，努力克服自己的缺点。”[17]
