论诉讼调解瑕疵之救济
许少波
【摘要】对诉讼调解瑕疵救济的目的是为了保障当事人实现正当权利，也是为了追求公正和正义。国内外学者在论及诉讼调解之瑕疵救济时多从诉讼调解的性质推演瑕疵救济的依据和必要性，但调解性质的抽象性决定了只有从诉讼调解的内在结构和功能上才能更富有实效性地论证诉讼调解瑕疵救济的正当性。在我国民事诉讼中，诉讼调解虽被认为是法院行使审判权的方式，但基于诉讼调解的内在结构和功能，实体法和诉讼法上的瑕疵均应作为调解瑕疵救济的“理由”。从国外学理和实务的主流看，采用继续审判程序对调解瑕疵予以救济与诉讼调解这一审理对象比较一致，但选择再审程序对调解瑕疵予以救济却与中国本土的特定语境更为契合。
【关键词】诉讼调解；调解瑕疵；瑕疵救济；救济程序
【全文】
一、导论
诉讼调解(也称为法院调解)一经生效，即与法院判决具有同样效力，当事人不得再以上诉方式表示不服，更不得以该法律关系为标的，提起新的诉讼；法院也不得在后诉中作出与此相异之判断。但若固守此原则不变，即便存在实体法上或程序法上之重大瑕疵也不许以任何程序予以救济，就与民事诉讼保护私权的本旨有违。[1]因此，德、日等国虽于立法无明文规定，但于学理和实务上采诉讼调解既判力否定说的前提下，一般准许对诉讼调解之重大瑕疵予以救济。
诉讼调解瑕疵救济的核心问题是，当存在实体法上瑕疵时，如何看待诉讼调解的效力，它能否导致已发生法律效力的诉讼调解失效？如果能够的话，其根据是什么？什么样的实体法上的瑕疵才能导致诉讼调解失效？应当通过何种程序才能确认已生效的诉讼调解失效？如果不能导致诉讼调解失效的话，其依据又是什么？这一问题正是国外学理和实务争论未定的焦点问题。诉讼调解瑕疵救济的直接目的是保护当事人的正当权利，其实质则是实现纠纷解决的适切性和公正性，[3]这正是现代调解制度与传统调解制度最显著的区别之一，[4]也是研究该问题的理论和实践价值所在。
在我国司法实务中，尽管诉讼调解一直居于举足轻重的地位，甚至目前许多地方法院在构建“和谐社会”之下硬性规定了调解结案的比率，并将其与奖惩、晋级挂钩，但有关调解瑕疵的救济问题始终没有得到解决，也没有引起足够的重视。如调解协议系当事人一方乘人之危达成，其效力如何？当事人双方相互串通达成的调解协议，其效力如何？当事人无当事人能力或诉讼能力或其诉讼代理人代理权有欠缺所作出之调解，或当事人因被欺诈、被胁迫所为意思表示不真实而成立之调解等，其效力如何？是否只要出现调解瑕疵，调解协议就失去效力？如果是这样的话，调解协议与民事合同有何不同？还是不管是否存在什么样的调解瑕疵，调解协议仍照样有效？如果是这样的话，调解协议与法院判决又有何区别？如果是只有部分调解瑕疵能够引起调解协议无效，而其余部分则不能引发调解协议失效，其区分依据和标准是什么？同时，在调解协议无效的情况下，原来的纠纷应如何解决？是通过审判程序解决，还是仍通过调解程序解决？如果通过审判程序的话，是重新启动一个新的诉讼程序，还是继续原来的诉讼程序，而或是其他？有学者对我国诉讼调解之实际运作情况进行实证调研时发现，目前，我国很多地方法院适用的规则是，凡是调解结案的一律不能启动再审程序。该学者评论说，这未必是一种合理的做法，反而会适得其反，增加当事人对调解的怀疑和规避。该学者认为，由于诉讼调解中确实存在各种与司法腐败和法官个人行为有关的问题，因此，使调解最终获得正当性认可的途径是当其出现问题时有可能获得司法救济。尽管对调解的司法救济可能需要付出较高的成本，甚至也可能被当事人滥用，但目前这一制度是必不可少的。[5]虽然该学者所言及的诉讼调解中存在的“司法腐败”和“法官个人行为”只是诉讼调解瑕疵的一个侧面，但其呼吁有瑕疵出现时必须“有可能获得司法救济”是非常务实的。
从我国的立法框架看，虽然我国《民事诉讼法》第180条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。但这一规定是笼统的，立法没有对“自愿”和“合法”作出明确的界定。为此，2004年最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定》)试图解决这一问题，它对违反自愿原则和内容违法的调解协议进行了列举式的规定。应当说，这对调解瑕疵的司法救济是非常有益的。但我们必须看到，现行立法及司法解释是立足于诉讼调解行为是“法院审判行为”、立足于对“法院审判行为错误的纠正”基础之上的，尽管这是转换我国现行《民事诉讼法》之“职权主义”或“超职权主义”诉讼理念和审判模式之前不可能改变的现实。因此，这种“对错误的纠正”并非本文所论述的名副其实的“诉讼调解瑕疵之救济”，充其量不过是一定数量的“异曲同工”而已。正因为这样，这种“救济”是不全面的、狭隘的。对此，我国有学者敏锐指出，我国法律仅对调解协议“违反自愿和合法原则”之瑕疵作了申请再审的规定，并未规定对其他瑕疵予以救济。[6]
