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论诉讼调解瑕疵之救济

  

  更妥当、适切、符合个案正义地解决纠纷之调解功能的实现虽然与参与调解的人的因素、背后的法意识和法文化因素密切相关,但制度的架构、程序的设置无疑具有更为重要的作用。而在制度架构和程序设置中,对调解瑕疵之救济的关注有如对判决瑕疵救济的关注之上诉和再审一样,成为制度构造和程序设置必不可少的组成部分。


  

  总之,对诉讼调解瑕疵救济的正当性虽然在一定程度上可以依据其性质进行演绎,但其最具体、最直观和最贴切的解读应当是来自于诉讼调解的内在结构与功能,调解的自愿性和调解结案的公正性是调解瑕疵救济的正当性资源之所在。


  

  四、诉讼调解的无效和可撤销:推演诉讼调解瑕疵救济的理由


  

  诉讼调解瑕疵救济之理由是对调解瑕疵予以救济的具体理据。没有“理由”,不仅无法排拒调解在实体法上确定权利义务关系和在诉讼法上终结诉讼程序的效力,而且也不能促就瑕疵救济程序的发生。因此,确定诉讼调解瑕疵救济之理由是其制度运作和程序展开的初始点和关键点。


  

  从世界各国和地区的立法技术考察,均未对诉讼调解瑕疵救济的理由作出集中而全面的规定,都是由学理从实体法和诉讼法的有关规定中予以归纳。德国学者认为,与诉讼和解(诉讼调解)的双重性质相对应,无效理由既能从实体法中也能从诉讼法中得出。这些理由可以是:未依法记录和解、缺乏诉讼行为要件、和解违反法律禁令(《德国民法典》第134条)或者良俗(《德国民法典》第138条)、对和解基础存在共同错误(《德国民法典》第779条)、因为错误、恶意欺诈或者违法的胁迫而作出了撤销(《德国民法典》第119条、第123条)等。[18]


  

  日本学者也基本上认可诉讼调解瑕疵救济的理由既可以是实体法上的也可以是诉讼法上的,即实体法上的瑕疵和诉讼法上的瑕疵都会引起诉讼调解的无效。


  

  我国台湾地区学者认为,[19]诉讼调解(和解)为私法上之法律行为亦为诉讼法上之诉讼行为,故所谓无效或得撤销之理由应包括实体法上和诉讼法上之理由。当然,得撤销之理由只有实体法上的。具体言之,实体法上无效之理由有:和解内容违背强制或禁止之规定(我国台湾地区“民法”第71条);和解内容违背公序良俗(我国台湾地区“民法”第72条);和解之一方当事人系出于心中保留,而为对方当事人所明知者(我国台湾地区“民法”第86条但书);和解系出于双方当事人之通谋虚伪意思表示者(我国台湾地区“民法”第87条);和解时,和解当事人或其代理人在无意识状态中(我国台湾地区“民法”第75条)。


  

  诉讼法上无效之理由有:和解之当事人无当事人能力或诉讼能力;由法定代理人或诉讼代理人代为和解时,其代理权有欠缺,或虽有代理权但无和解之权限者;被选定人和解之权限受有限制,而越权所为之和解;和解当事人适格有欠缺者;就诉讼法上不得由当事人处分事项为和解者;和解之内容,非属普通法院之权限者。


  

  可撤销之理由有:因被欺诈或被胁迫而为意思表示,成立和解者(我国台湾地区“民法”第92条);因错误而为意思表示成立之诉讼上和解,原则上不得作为可撤销之理由(我国台湾地区“民法”第738条)。但有下列情形之一时,仍得撤销:和解所依据之文件,事后发现系伪造或变造,而和解当事人若知其为伪造或变造即不为和解者;当事人发现就同一诉讼标的,在前已有确定判决或和解或调解者,但当事人在和解时已知其事由仍和解者,不在此限;当事人之一方对他方当事人之资格,或对于重要争点有错误,而为和解者。


  

  我国《民事诉讼法》第180条规定,当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。[20]但是,民事诉讼法并未就调解瑕疵救济的理由作出全面规定,也未就违反自愿原则和调解协议内容违法的具体情形作进一步的规定,这就使诉讼调解瑕疵救济的理由不仅局限于违反自愿和合法原则的狭窄范围,而且还使其长期处于含混不清的状态。故我国诉讼调解瑕疵救济的具体理由也必须通过学理从实体法和诉讼法中予以阐明。


  

  依据《民法通则》第58条规定,无效民事行为的种类有:无民事行为能力人实施的行为;限制民事行为能力人实施的不能独立实施的民事行为;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为;经济合同违反国家指令性计划的;以合法形式掩盖非法目的的民事行为。我国多数学者认为,由于该条规定涉及无效民事行为种类过宽,不利于保护无过错或者受害人的合法利益。[21]基于此,《合同法》对合同无效种类进行了修正。依据《合同法》第53条规定,无效合同包括:一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,且损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。



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