同时，肇始于20世纪80年代末、90年代初的审判制度改革，将其主要目标定位于诉讼模式由“调解型”向“判决型”转变，即诉讼模式由“职权主义”或“超职权主义”向当事人主义转变，这虽然从根本上说只能是由于社会政治、经济体制的转型和生活条件的变迁所致，但它同时所昭示的人们对诉讼、调解等纠纷解决方式之认识和观念的深刻变化是毋庸置疑的。民事诉讼不仅仅是法院的审判和规则的强制，亦应是当事人乃至当事人以外的第三人的参与，应是当事人之间的议论和交涉；诉讼调解不应是“法院的审判行为”，其本质应当是当事人之间的交谈与合意。因此，诉讼调解是当事人的私法行为，也是法院的审判行为之观点已呼之欲出，在“调审分离”或“调审分立”的基础上进行“以当事人主义为定位的调解重构”之法院调解制度改革构想亦顺理成章。但非常遗憾的是，2002年诉讼调解在我国历经约十年的检讨与反思又得以“再生”后，相关的理论研究成果虽批量生产，却长期滞留于“法院调解改革方案”的宏大叙事上止步不前，当事人定位调解的改革思路并未始终如一地贯彻到理论研究中去。对调解协议的效力，尤其是对调解过程中所存在的实体法上和程序法上的瑕疵对生效调解协议的影响及对瑕疵的救济也没有从“调解的本质是当事人的交谈与合意”、“调解既是私法行为又是审判行为”的角度进行探讨。为此，本文试图以诉讼调解的性质、内在结构和功能为切入点，对我国诉讼调解瑕疵救济之必要性、正当性、救济理由和具体救济途径作出初步探析，以期作引玉之砖并对民事诉讼法的修改提供建言。
二、诉讼调解的性质：演绎诉讼调解瑕疵救济必要性的基点
从国内外学者对诉讼调解瑕疵救济的有关议论看，多是从诉讼调解的性质演绎其瑕疵救济的正当性及其条件和范围。因此，考察和评析学界对诉讼调解性质的认识是阐明调解瑕疵救济的理论前提和基础。
在国外，与我国诉讼调解大致相当的制度是诉讼和解。关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说：私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说、两性说。私法行为说认为，诉讼上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解，它与当事人于民法上订立的和解契约并无根本不同，其本质仍属于纯私法行为；诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为；两行为并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用；两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，既具有私法性质又具有诉讼法性质。两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉讼法方面的互通与交流。
以上四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。其具体情形是：若从实体法角度考虑问题，将诉讼和解视为纯粹的私法行为，则只要存在私法上瑕疵就必然导致和解无效之救济；相反，若从诉讼法出发，将诉讼和解看做纯粹的诉讼行为，则即使存在实体法上的瑕疵，也与诉讼和解之效力无关，不会引起和解瑕疵之救济；当然，如果从实体法和诉讼法二元论考虑问题，将诉讼和解视作私法行为与诉讼行为的并存或者认为诉讼和解是一个既具有私法性又具有诉讼法性质的行为，则私法上和诉讼法上瑕疵的存在都将致使诉讼和解无效，从而要求对无效之瑕疵予以救济。由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；采诉讼行为说者对诉讼和解如有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；采两行为并存说者将经验上一个事实解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采，即只要有瑕疵存在，无论是私法上的还是诉讼法上的均应进行救济。
在国内，对诉讼调解性质的认识与国外是相通的。其学说主要有三种[7]：一是审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是人民法院在审理民事案件的过程中贯彻调解原则所进行的一种诉讼活动；其二是人民法院行使审判权，解决民事纠纷并结束诉讼程序的一种结案方式。二是处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。三是审判行为与处分行为相结合说。该说主张，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看做是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。审判行为说将诉讼调解界定为人民法院的一种审判活动或结案方式，与国家设立诉讼调解制度主要是为了解决纠纷的目的是相吻合的，这使它与非国家设立的、具有民间自治性质的人民调解制度与仲裁制度以及当事人自主和解相区分，也使诉讼调解必须坚持合法原则有了依据。但它忽视了当事人自主性解决纠纷的正当性机理，将诉讼调解与法院判决完全等同，这是我国立法和司法只针对违反调解自愿和合法原则规定再审救济而对其他瑕疵不予救济，忽视当事人权利保护的根本原因。处分行为说对当事人处分权及自律解决纠纷的强调与调解的根本原则及正当性原理是一致的，它突出了当事人的程序主体地位，彰显了法律对私权的人本主义关怀。但它将调解完全视为私法行为，看不到法院在调解中的作用，就无法解释调解协议的权威性、强制性，也必然混淆法院调解与诉讼外调解及当事人和解的界限。审判行为与处分行为相结合说是以上两种观点的妥协和折中，它吸收了二者的优势，避免了二者的缺陷，较为忠实地反映和揭示了诉讼调解的内在结构和制度性原理。但任何妥协和折中都只能是理论上的构想，现实中的折中和均衡只能是一时的并往往被不平衡所取代。
