应当特别指出的是，如果对诉讼调解瑕疵救济适用再审程序的话，瑕疵救济理由就必须整合为再审事由，而由此带来的扩大再审事由的问题则是我们将来必须面对和解决的课题。
【作者简介】
许少波，单位为南京师范大学法学院。
【注释】参见柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《
民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第333页。
参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第171页。相对比而言，第一种理由更有说服力。因为和解固然并无主文与理由之区别，但有相当于主文之结论部分。如欲承认和解有既判力，只需承认其结论部分有既判力即可。诉讼和解既判力否定说是德、日等国的多数说，参见高桥宏志：《
民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。
学者虽多以简速、高效解决纠纷为调解制度之目的性追求，但笔者认为追求“司法公正”仍是其不可或缺之目标。否则，该制度将最终失去存在的基础。从某种意义上说，追求更适合于案件当事人预期的正义正是诉讼调解与判决的根本不同。调解制度在世界范围内的再生是以保障国民接近正义、获得公平和有效的司法救济为契机的，但调解机制的运作天生却有游离于法律涵摄的正义模式之外、追求非正式纠纷解决的自发性。在20世纪，法治国家特别是福利国家，围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法、接近正义进行了持续的努力，迄今已经历了三个阶段的改革，也被称为利用司法(accesstojustice)的“三次浪潮”：第一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助制度和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法的途径和保障；第二次浪潮是筹备一些官方或民办机构来保护消费者、环境保护主义者或者以前没有给予权利主张机会的其他团体的扩散性利益，并且主张努力为贫困者谋求整体利益；第三次浪潮则是替代性纠纷解决机制(AlternativeDisputeResolution)，即ADR运动的兴起。ADR运动的理念和思路是改变对法院在纠纷解决中的功能认识，认为法院的判决为社会提供了纠纷解决的交易基础，而绝大多数的纠纷应交由当事人或其他团体组织根据这一基础、通过多种方式解决。在ADR运动中，建构调解制度是其核心内容之一。因此，从当今世界范围考察，推崇调解制度的实质在于为当事者提供多元纠纷解决方式，从而保障其实质性地接近正义。参见莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第7～15页。
传统调解制度并不追求纠纷解决的适切性和公正性，而以“让步息讼”、“和稀泥”、牺牲当事人一方正当权利者居多。这与其背后沉积的“忍让”、“和合”、“家天下”等传统文化是相辅相成的。
参见范愉：《法院调解制度的实证性研究》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第256～257页。
参见李浩：《完善调解制度的几点思考》，中国民商法律网。
参见前引⑥，李浩文。
例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时”，如果严格遵循并存说的观点，那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面，而并不导致其中的诉讼上合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者的无效也将导致后者的无效。参见前引②，高桥宏志书，第631页。
持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉讼中和解存在既判力者，可参见兼子一：《
民事诉讼法体系》，酒井书店1954年版，第306页以下；小山升：《
民事诉讼法》(第5版)，青林书院1990年版，第441页以下。而否定诉讼上和解具有既判力者，可参见三月章：《
民事诉讼法》(法律学全集)，有斐阁1959年版，第446页。转引自前引②，高桥宏志书，第630页注6。就并存说而言，有认为此说应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提，和解之私法上的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼上之和解亦应失去效力，即私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦有人认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和解与诉讼行为是各受私法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见前引②，骆永家书，第157～158页。
参见前引②，高桥宏志书，第631～632页。
有学者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如有必要，再从其被赋予的效果来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见前引②，骆永家书，第173页注82。
参见李浩：《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，《法律科学》1996年第4期。
参见李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，《南京师大学报(社会科学版)》2002年第4期。
里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理(上)》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第16～17页。
对此，日本学者加藤新太郎认为，诉讼调解“由于从实体法准则中解放出来了，因此具体妥当的解决成为可能；由于从诉讼法的制约中解放出来了，因此在解决问题时就能够不拘于举证责任和争论焦点”。参见小岛武司、伊腾真编：《诉讼外纠纷解决法》，丁婕译，中国政法大学出版社2005年版，第38页。
棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。
前引(15)，小岛武司、伊腾真书，第220页。
参见汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第175～176页。
参见王甲乙、杨建华、郑健才：《
民事诉讼法新论(下)》，三民书局2005年版，第501～503页；陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局2006年版，第127～129页；陈荣宗、林庆苗：《
民事诉讼法(中)》，三民书局2005年版，第572～573页。
《
民事诉讼法》第
95条规定：“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。”学界普遍认为，该法律规定事实上赋予了当事人一种反悔权，因为调解书的制作与送达双方当事人之间相隔一段时间，在这段时间内，若当事人不同意调解可拒绝签收调解书，调解协议即不发生法律效力。对该“反悔权”，理论和实务主流观点认为，实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，有意以此拖延诉讼的情况，严重影响了诉讼效率，浪费了审判资源，增加了当事人诉讼成本，违背了诉讼诚信原则。参见《最高人民法院黄松有副院长就〈关于
人民法院民事调解工作若干问题的规定〉答记者问》(2004年9月16日)。正因如此，
最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第
13条规定：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第161页以下。
我国台湾地区“
民事诉讼法”第
380条第2项规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”因此，对于诉讼调解瑕疵救济之程序，我国台湾学者较少争论。
参见前引(19)，陈计男书，第125页。
续行说的前提条件是由于诉讼调解的无效排除了因诉讼调解有效成立而终结原诉讼程序的效力，致使原民事纠纷所争执之法律关系并未消灭，因而理应继续进行原来的诉讼；而再审程序的实质是，存在法定理由需要启动一个程序，并期待通过该程序在推翻原裁判的前提下，就原诉讼所争执的法律关系作出一个新的裁判。可见，续行说和再审说均承认在原诉讼之法律关系上并未因曾经存在过诉讼调解或裁判而发生终结，新开始的程序均是在原程序的基础上继续进行的程序。因此，二者在实质意义上是完全一致的。
日本学者高桥宏志也认为，从日本学界的状况看，多数观点似乎倾向于将当事人主张调解瑕疵救济的方法限定于一种途径，大致可分为两种观点：第一种观点主张，当事人应当采用提出指定期日申请的方式(续行说)；第二种观点则主张，当事人应当通过提起确认诉讼调解无效之方式(新程序说)。参见前引②，高桥宏志书，第640～641页。当然，也有学者认为，续行说与再审说是不相同的，二者不能互用。参见前引⒆，王甲乙、杨建华、郑健才书，第499页。
前引(19)，陈荣宗、林庆苗书，第572页。
前引(18)，汉斯-约阿希姆·穆泽拉克书，第177页。
日本学者认为，诉讼调解的无效或撤销，可以透过别诉加以主张。但该主张并不直接影响诉讼调解于诉讼法上的效果(诉讼终了的效果及其执行力)。此外，透过别诉，还可以针对诉讼标的判断的前提问题，提出业已形成的诉讼调解无效或撤销的主张(只要未认定既判力则当然可以)。参见三月章：《日本
民事诉讼法》，汪一凡等译，五南图书出版有限公司1997年版，第506页。
前引(18)，汉斯-约阿希姆·穆泽拉克书，第177页。
参见前引②，高桥宏志书，第641页以下。
参见新堂幸司：《新
民事诉讼法》，弘文堂1999年版，第332页；河野正宪：《关于诉讼上和解及其效力的纠纷》，载河野正宪：《当事人行为之法的构造》，弘文堂1988年版，第255页以下。
由于民事纠纷时时刻刻都在发生着变化，因此调解行为本身就成为纠纷的新展开，即在达成调解后，当事人关于调解存在“无效或撤销”之瑕疵的争执，已经转变成旧诉诉讼标的未能予以包含的新纠纷。而且，当事人也可能因某种事由的发生，早已或者现在不希望继续进行旧诉的程序，而只要求对调解无效之事实作出确认。因此，在不同案件中，主张调解无效的最适合途径也是有所不同的，究竟采用哪种主张方法，将这种选择权赋予当事人行使可能会更加妥当。参见前引②，高桥宏志书，第644页。
德国学者认为，“关于诉讼和解的无效性无论如何应在旧诉讼中加以裁判(主流观点)。诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续。”参见奥特马·尧厄尼希：《
民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第255页。日本学者也认为，就抽象的角度而言，还是采用指定期日申请的方式(续行说)更为妥当。参见前引②，高桥宏志书，第645～646页；中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《
民事诉讼法讲义》(第3版)，有斐阁1996年版，第406页以下。此外，也有学者认为，原则上还是赞成指定期日申请说，但考虑到可能存在着和解成立与主张无效间隔时间过长等情形，还是应当采用确认和解无效之诉或者请求异议之诉的方式。不过，这些学说原则上认为确认和解无效之诉不存在确认的利益，因此纵使在双方当事人达成一致意见的情形下，当事人也必须采用提出指定期日申请的方式。转引自前引②，高桥宏志书，第646页注32。我国台湾地区立法则直接规定，“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”
参见2004年9月16日黄松有副院长在《
关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》新闻发布会上的讲话：《加强诉讼调解，确保审判公正》，载杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第5页；江伟主编：《
民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第195页。
参见前引②，高桥宏志书，第646页。
