那么是不是说最高人民法院在程序问题上没有丝毫发言权呢？非也。针对目前正处于制度创生的过渡阶段，许多制度尚出于探索、试错阶段，法官的程序规则意识和经验有待积累，在诉讼制度完全成熟之前，最高人民法院仍然可以在一些程序的具体操作问题上制定司法解释，供法官在审判工作中参照执行。这里有两个要点：一是区分程序规则和操作规程（详见下文），前者属于民事诉讼法规定的范畴，司法解释不能“染指”。司法解释只能就审判工作中涉及程序操作的具体问题，依据诉讼法的规定作出解释。二是解释的方式不宜采用“准法律”的“规定”、“意见”形式，而是用“问题解答”，或者“参考”、“范本”等指导性文件形式，对审判实践不具有一般意义上的约束力，仅有指导性。至于工作中发现具有普遍意义的有关程序规则的问题，最高法院能够做的只是向立法机关提出立法建议。
4.区分程序规则与操作规程
民事诉讼法调整的对象是民事诉讼，即法院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼过程中的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。[48]民事诉讼法规定的内容包括两个方面，一是有关诉讼主体的诉讼行为规范，二是有关诉讼关系，即诉讼主体在诉讼中的权利义务关系的规范。有关诉讼行为和诉讼关系的规范就是程序规则。程序规则有以下特点：（1）规范的内容涉及诉讼主体的交往互动，即不仅是法院的行为规则，同时也是当事人或其他诉讼参与人的行为规则。如有关起诉和受理的规则、当事人诉讼地位、调解、庭前会议、证据规则、开庭审理、送达等等。有的规定表面上看是针对单方主体的，但实际上对其他主体的诉讼行为同样有规范意义，如管辖制度。管辖不仅是关于法院受理案件的分工协作事项的规定，同时也是当事人选择管辖法院，以及对法院管辖错误提出异议的规范。（2）民事诉讼法规范的是能够引起诉讼法律关系发生、变更和消灭的诉讼行为。并非诉讼主体在诉讼过程中所为的所有行为都属于程序规则规范的对象，比如法院内部的管理行为等。（3）程序规则规定了程序经过发生的效果，即程序效力。这与诉讼行为可以引发诉讼关系变化的性质相关联。如案件被法院受理即发生当事人不得更行起诉、诉讼时效中断等效力。程序经过即发生效力还意味着，只要是在程序保障已经做到的情况下，程序主体不得随意推翻已经过的程序要求重来。
所谓操作规程特指法院审判权的操作规程，即法院为了实施审判权，依据程序规则制定的具体操作规范。如法院有关立案登记、开庭步骤、举证指导、合议庭讨论规程等等的操作办法。比如《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》（以下简称《立案规定》）第十条规定的就是典型的操作规程：第十条 人民法院收到诉状和有关证据，应当进行登记，并向原告或者自诉人出具收据。
收据中应当注明证据名称、原件或复制件、收到时间、份数和页数，由负责审查起诉的审判人员和原告、自诉人签名或者盖章。对于不予立案或者原告、自诉人在立案前撤回起诉的，应当将起诉材料退还，并由当事人签收。
操作规程不同于程序规则最大的特点的就是，操作规程仅对法官审判权的运作有规范作用，不涉及当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为，法院执行操作规程也不会发生程序效力。操作规程大多数与法院内部管理有关，所以除了具有“操作办法”的特征外，多多少少带有行政管理色彩，典型的如“流程管理”规程。操作规程不属于法律规范，严格意义上说属于法院内部规章制度范畴，因此不具有普遍约束力。民事诉讼法不需要对操作规程进行规定。各级法院可以根据内部管理需要自行制定。操作规程不得与民事诉讼法规定的程序规则相冲突，比如那些为方便法院审理而限制当事人的诉讼权利的操作规程就是违法的。
当前司法解释存在的另一个突出问题就是：不区分程序规则和操作规程，把操作规程当作程序规则，或者用操作规程来解释、代替甚至改变程序规则。实践中，司法解释对程序规则和操作规程不加区分地放在一起规定，而且过多过细，导致程序规则降格为操作规程。由于操作规程往往与行政管理和绩效评价指标挂钩，因此产生了至少两种不良后果：一是法官机械执行程序，不敢越雷池一步，程序变得僵硬，不仅影响程序效率，甚至影响案件公正处理；二是法官走另一个极端——规避程序，变通操作，程序规则对审判权失去约束作用。
程序的确定性和可预见性并不需要通过规定的细化来实现。相反，过于细致的规定可能束缚法官的创造力，导致程序僵化，脱离实际需要。即便是出于管理需要而制定操作规程，也应当适度，保留程序操作必要的空间和灵活性。只要“不逾规”，法官在审判实践中可以根据个案的需要而“心从所欲”。在基本规则的约束下，程序的运作在微观层面的灵活性不会改变其宏观层面的稳定性。如加芬克尔所言，一再出现的稳定的社会行动模式是行动者权宜性努力的“成果”。规则与其说是先于行动，作为行动的“蓝图”和规定发挥作用，不如说是在行动之后，是使行动成为“可说明的”、可描述的一种“工具”。[49]因此，民事诉讼法不需要面面俱到、细致入微，只要按照司法活动规律，提炼出基本的程序规则及程序经过的后果，至于具体的操作步骤，可以留给法院根据审理规则的规律和现实需要自行确定、选择适用。
七、修法——等到时机成熟时（代结语）
法官对程序变通操作并非法律规定不明确、不具体，而往往是出于外来力量的干预或者法院自身利益的考虑。程序流动性的根本原因在于影响和参与程序运作诸力量较量的结果。可见，导致程度流动的决定性因素并非立法的粗陋，甚至与立法的完善无关，而是影响规则形成的诸力量在不同案件中此消彼长，博弈未达致均衡；特别是构成民事诉讼法律关系基本构造的一方——当事人诉权的力量过于弱小，且无论在法律技术还是利益诉求能力上均缺少来自律师等社会力量的支援补强，尚不具有抗衡和制约审判权的能力。尽管社会转型和法律的发展为内生性民事诉讼制度的产生提供了契机，但目前的制度形成更多的是情境化的，很难说达到了最优模式，某种制度对这个地区的纠纷解决十分有效，对那个地区也许就没有合理性。一个基本的判断是：内生性民事诉讼程序规则还在发育初期，作为一个自创生系统的民事诉讼法尚未形成，诉讼法本身还不能成为诉讼行为“合法性”的唯一依据。
时代发展、社会转型、立法滞后、理论积累等等当然可以论证修改民事诉讼法的必要性，但仅从必要性不能直接推导出修法时机成熟。在上述背景下修改民事诉讼法，不管这部新法律在多大程度上反映了现代司法理念、引进了多少先进的诉讼程序规则，都可能因为缺少内生性制度的支撑而失去生长的土壤。这涉及到制度的理想与现实之间的距离问题。学者用现代法治社会甚至后现代的司法制度中蕴涵的人权保障与程序民主色彩，为我国民事诉讼法描绘出绚烂的未来，但是这对于正在“走向现代化”的中国社会而言，未必是合脚的鞋子。“前现代”社会与“后现代”社会的社会结构有明显区别，社会纠纷有自己的特征，民事诉讼制度的目的和价值取向也必然存在差异。不顾价值冲突而引进他国立法将不可避免出现“排异”反应。首当其冲的是因社会（包括法官）对现代司法理念的一知半解而可能出现的认识误区，比如现实中普遍出现的把“程序正义”理解为机械地“走程序”，[50]以及因此带来的制度实践与法律规定的不吻合。《证据规定》的试验就是典型的例子。更难避免的排异还会发生在司法制度机体本身。以审级制度为例，对于用三审终审连同再审制度的完善改造现行的两审终审制，学界几乎形成共识。据学者们的设想，构建三审终审制的目的有二：一是统一法律适用，二是解决当前“终审不终”的问题。[51]但如果人们发现，下级法院的请示汇报和上级法院在发回重审时“附带的”内部指导意见照样使当事人的审级保障化为乌有、能够启动再审程序的主要是有关权力机关的“交办”、检察院的抗诉和审判委员会的决定，当事人照样可以借用信访、上访等手段达到按照正常申请再审途径所无法达到的启动再审程序目的，那么这种改造还有什么意义？
