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民事诉讼程序的非正常运作

  

  南京市玄武区法院针对需要开庭的案件先经审委会讨论,导致“开庭走过程”、“判审分离”的做法进行改革,强化合议庭职能,首创“审判员负责制”:


  

  合议庭、独任审判的审判员负责制,即合议庭、审判员有权审理案件,亦有权作出处理决定。对案件实体上的判决,程序上的裁定均有权作出决定,形成法律文书,有审判长或独任审判的审判员签发即可打印送达。实践中,我们将审判员新、老、强、弱均衡搭配,组成相对固定的合议庭。审判员分片收案,谁收审的案件谁担任合议庭的审判长。合议庭成员均要阅卷,审核证据,共同审,共同判,共同对案件负责。??合议庭意见不一致,不能形成判决意见的,提交庭长、分管院长,庭长、分管院长只提出处理案件的建议,仍由合议庭拍板定案。如出现错案,仍由合议庭负责;如不接受庭长、分管院长建议的,提交审委会讨论决定。出现错案由审委会共同负责。


  

  此后的强化开庭审理、变“询问式”审判为“辩论式”审判、审判长选任、错案追究制、流程管理、速裁法庭、执行局、审判长选任、法官与法官助理制度、书记员集中管理等等各种改革措施就是这样在各个法院诞生和推广。法官扮演了制度创新者的角色,诉讼过程成为新制度的“试验田”,各种新制度在这里成熟一个推广一个。[17]目前这样的程序创造还在继续,比如小额诉讼程序、审前准备程序、再审启动程序、第三人异议之诉等等是当前各地法院探索创造的热点。


  

  三、程序的流动性


  

  而程序在操作层面的五花八门透露出程序本身的可变通性或者流动性。至少在法官的观念中,“严格执行程序法”的意识经常可以让位于其他考虑。这些考虑主要包括:是否有利于具体案件处理、是否有助于提高审判效率、是否可能带来错案风险和政治风险、是否足以应付单位的考核等等。法官行为并非严格遵循程序的结果,而是根据案件的局部情况,根据场景条件,结合自己的经验,依赖自身的“永无止境”的努力完成的。法官对程序的变通操作在法院内部是公开的秘密,甚至是通行做法。尽管在主流话语层面无法获得支持,但是只要没有造成明显的违法和当事人的不满,法院内部管理层基本上睁一眼闭一眼,采取默认的态度。加上卷宗制作技术的运用,大大减少了程序流动的风险。


  

  对程序流动的过程分析有助于我们透视影响程序运作诸力量,特别是需要通过非正式制度来解决案件的时候,极有可能是各种力量交汇博弈的过程。这时,法律(正式制度)不一定是诉讼过程的权威依据,换句话说,诉讼案件处理程序不存在“限定的合法性声称系统”。[18]法院、当事人、党委、人大、地方政府、其他行政机关、社会团体等等都有可能对案件处理施加影响。他们的意见所代表的规则都有象征性的合法性地位。当这些意见发生冲突时,就只能通过力量竞争解决问题。因为不同个案各方力量对比存在差异,导致程序的运作出现流动性。力量竞争形成规则与法律过程不同的是:利益的衡量不是通过规则,而是通过力量竞争。这使法律纠纷的性质朝向政治性转化:为纠纷解决结果标示正当性的不是程序的合法与非法,而是多数同意的、(政治上)可以接受的处理方式。在实践中,案件的处理不单纯追求用来法律判断,而是寻求妥协,防止引起大范围异议的“案结事了”结局。[19]当妥协出现时,这一过程不是典型意义上的诉讼过程,而是一种政治过程;纠纷的处理不纯粹是法律判决,而掺杂着政治协商;它遵循的是利益政治逻辑。


  

  不过,如果跟审判方式改革之前的诉讼过程比较,我们可以发现程序运作的一个微妙但又是戏剧性的变化:行政权力不再是影响程序运作的唯一因素,或者说程序的运作机制不单纯是权力的自上而下的渗透过程,而交织着审判权和诉权的交往互动。即便行政权力在程序运作中出现,程序主体的选择依然可能发挥作用——程序体现了一定程度的自主性。一个重要的例子就是群体诉讼的实践。群体诉讼因人数众多而容易引发集群行动,往往伴随集体无意识和强烈的情绪带入;推选代表进行诉讼的方式虽然有降低当事人诉讼成本、增强一方当事人讨价还价的能力、避免矛盾判决等正功能,但其负功能也是明显的:首先是给查明案件事实和确定权利义务带来障碍;其次为集群行为中的“搭便车”现象和“浑水摸鱼”行为提供方便;加上当事人对信访制度的利用甚至滥用,群体诉讼容易转变为政治问题,权力的介入在这类诉讼中几乎成为必然。实践中,的确有部分案件的裁判成为政治博弈的产物,其中不乏以损害对方当事人合法利益为代价的。但在调查中我们也看到不少案件,法院坚持分案处理,强调查清事实,分清责任,确定当事人双方的权利义务,利用调解促成当事人之间的平等商谈和纠纷的平静解决。在这个过程中,法院可能要动用各种正式的和非正式的手段,包括主动调查发现事实,与政府有关部门和社会团体沟通、协作,劝说当事人等等,在各种力量的竞相推拉挤压之中,尽量用法律技术将争议格式化。另外,当事人是影响程序运作的时隐时现的力量。在多数案件中,当事人对程序运作几乎没有话语权,或者即使提出异议和主张,但声音微弱,是否发生实质作用取决于法官的意志。不过情况并非总是如此,当事人的力量可能借助非常时期或者诉讼外制度而变得强大,足以促使法院调整其程序运作方式。比如“两会”期间、国庆节和春节期间、上级领导开会或者视差期间等等,当事人运用信访、上访等方式,迫使权力层关注个案处理,这就足以影响和改变具体案件的程序运作。还是以立案受理程序为例,法院对某些案件本不予受理,但因为当事人的行为使纠纷“问题化”并吸引权力介入而变为政治问题,可能迫使法院在案件受理上改变态度。典型的比如最高法院对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件从不受理到附条件受理的转变过程。[20]


  

  如果说在日常的实践中牵涉政治因素的案件毕竟是少数,权力介入民事案件的几率有限,那么审判权对程序运作的影响就成为最频繁、最有力的因素。王亚新早就注意到在程序实际运作上千差万别的现象背后,各地法院的组织环境、领导意志、经费来源、法官素质、评价体系、法官(包括他的领导)的知识视域、价值偏好等等因素的作用。[21]由于当事人诉权力量的弱小,程序结构中缺乏审判权制约机制,程序难免沦为审判权的工具。无论是程序的变通运作,还是在改革旗号下的程序创造,许多都带有明显的单方面便利审判权运作、扫除审判权行使障碍、减轻法院负担的动机。许多做法实际上限制了当事人诉权或者诉讼权利,比如任意解释受案范围、附加起诉条件、变相剥夺当事人的上诉权、申请再审权、限制当事人的处分权等等。有人称之为“新职权主义”。[22]


  

  四、程序的碎片化


  

  由于法官对程序的变通操作和创造多出于自发性,而且是针对特定地域、局部问题探索的解决方案,与整体制度设计缺乏内在关联,因此不可避免具有局部性,呈现“碎片化”状态。局部取得成效的试验结果却常常作为成功经验被推广和仿效,有的还被最高法院以司法解释形式确定为规则,要求全国法院一体遵行,以至于超出了特定程序本来的功能。比如“大立案”、执行分权等等。程序的碎片化的一个直接后果是程序的可操作性不强,再诱发法官根据需要对程序的变通运用的怪圈。


  

  程序的碎片化还表现在司法解释对程序规则的过度解释,结果是导致程序无限细化和繁琐化,而且在运作过程中产生了了许多法定程序之外的程序,把程序规则降格为机械操作规程。案件的处理就像工厂的流水线生产,连续、固定、有序、标准化。流程管理就是典型的例子。所谓流程管理就是在立审分开、审执分开、审监分开的基础上,实行“大立案”格局,进一步把立案、送达、诉讼保全、调查取证、庭前准备、开庭审理等各个环节分开,纯粹程序性的工作由立案庭负责,审判庭只负责开庭审理、作出判决等环节。同时由立案庭实行排期开庭、审限跟踪等工作。流程管理开始只在审判程序试行,2001年左右开始推广到执行程序。执行程序“流程”一般包括立案、实施、裁决、监督、结案五个环节,分别由不同的“合议庭”负责。这样,流程管理把审判活动各个环节变成相对独立的操作步骤,每个步骤分别根据法定审理期限、办案具体要求以及各种程序性作业的内容拟定目标值,配上相应的评价标准和监督机制,不断进行观测、登记、督促和追踪管理,为法官行为确定了一个标准化操作程序(StandardOperatingProcedure),限制法官在多种行为之间进行选择的自由。特别是法院之间联网和数码信息技术的普及,使案件流程管理与电脑化司法行政相结合,为法院内部大幅度提高管理透明度和工作效率提供可能,但同时也有形成某种相互监督的可视化陷阱的危险。[23]在审判权的“程序化控制”装置循环往复地运作中,法官被“训诫”驯化,逐渐把这些标准和指标内化为自觉的行动指南,同时程序的弹性降低,限制了司法过程的个性和法官的创造力。一位80年代末开始法官生涯的办案能手感叹道:法官办案不可能脱离群众、脱离当地社会。过去我的办案方法就有特点:很注意说话技巧——不同对象,说不同的话。当事人是大老粗,我也对他说说粗话;当事人是干部的,知道他看重名声、要面子,就跟他讲利害关系,表示很为他惋惜之类;遇到穷困的当事人的,我请他吃面条,边吃边调解??动动脑筋,用土办法,不一定很规范,但是很奏效。不过(这种做法)对法官素质要求高。如果你目的单纯,就是为了解决纠纷,不是为了捞钱,这个办法效果就很好。现在程序越来越多,越来越严密。开始我不理解,这些程序对一个高素质的法官而言,纯粹是束缚,没有必要。现在看来没有程序的确不行,案件数量增多,工作量很大,没有规范容易出事。不过规范化容易把法官办案的个性抹杀了。个性恰恰是生长在这块土壤中,很受老百姓欢迎的东西。如果能做到规范加个性,是最好的。



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