程序机械化的另外一个后果是,法官在不知不觉中用程序制度的目标置换了诉讼本身的目标,本是程序设计者和操作者的法官逐渐异化为程序的工具——程序的非人格化。比如结案数和结案率是法院考核评价法官绩效的量化指标,久而久之,不少法官把结案数和结案率当作了工作目标,以至于出现为了保证结案率而滥用权力的现象。有的法官在接近年末的时候拒绝受理新案件,有的强劝当事人撤回起诉或者执行申请,有的甚至编造假案件、假案号等等。
五、民事诉讼法的创生
程序在实践中表现出的流动性与碎片化反映了民事诉讼法正处于旧制度解体、新制度创生的过程中,以及在这个阶段不可避免的无序状态。在制度创生的过程中,影响制度形成的因素是多元的,其中主要的因素有:(1)学者的理论研究成果,其主流观点以当事人主义为核心,主张借鉴国外立法,带有理想主义色彩;(2)法院审判经验,其特点是改革思维主导下、以审判权本位为特质的实用主义;(3)国家治理要求,表现为各个时期的民事司法政策和纲领性文件。在多元力量交错影响的程序运作过程中,不断产生新的规则,有的是模仿借鉴国外立法的产物,有的则具有内生性和原创性。新规则在诉讼实践中被反复试错、自我调整和修正;民事诉讼法正处于“方案竞争”、选择、成熟和积淀的生成过程。以下以诉讼中的调解、证据规定和开庭审理程序为例:
1.诉讼调解的边缘化与复兴。法院调解制度走过了大半个世纪,二十世纪80年代曾达到顶峰。之后经历了审判方式改革,一度被置于改革对象之列而滑入低谷。[24]进入二十一世纪以来,法院调解有再度兴盛之势:司法政策强调人民法院做好对人民调解的指导工作,加强诉讼中的调解;[25]最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解”;[26]一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励;调解因子再次进入法官考核与激励机制;各地法院调解结案率明显回升。[27]表面上看,法院调解的“复兴”重新拾起被改革所否定的一些做法,但事实上程序法对调解的规范化程度和实体法对调解协议的约束力度都较改革前大大增强,法院调解已经不可能完全回到从前。在法院调解复兴的背后,是转型时期社会矛盾与社会纠纷的特殊性、社会自我消解纠纷机制的阙如、依赖权力资源的“国家—社会一体化”的人民调解失效的现实,和社会解决纠纷、保持稳定的需要。法院调解不再单纯是国家治理工具而背负起社会控制与社会整合的使命。这也说明法院调解的“复兴”不是对旧制度的简单反复和回归。
2.证据规则的创设与反思。尽管《民事诉讼法》就证据有一些规定,但就证据规则主要是人们认识和判断事物的经验法则而言,诉讼法上有证据制度而无证据规则。这在以法院调查证据发现事实的旧审判方式中,法官并不觉得有什么不方便的。但在改革后,强调证据应当由当事人提供、法官主要通过当事人的质证对证据去伪存真并认定事实,对于从来没有这方面经验的法官来说几乎是无从下手。各地法院开始有关证据规则的创造和试验,如指导举证通知书、质证规则、举证时限、庭前交换证据等等。
最高法院2001年发布的《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)正是在总结这些经验的基础上制定的。该规定一付诸实施就产生了反应。蕴涵了以“程序正义”为核心的现代司法理念的答辩失权、举证时限及其带来的“证据失权”、证据交换、“新证据”的界定、优势证据规则等等全新的程序制度,因缺乏社会基础而被批评为“跨度太大”。加上因论证不足而部分具体制度有瑕疵,有的直接与实体法规定相矛盾,有的是自相矛盾等等,[28]法院(特别是基层法院)对适用该规定的热情急速降温。不过,几年来的实践表明,法官在审判并没有对该规定全盘否定和抛弃,相反刺激了法官和当事人的证据规则意识。通过法官对证据规定变通适用,为证据规则提供了试错、反思和生长的土壤。而通过这个试错和反思的过程,法官和当事人都将积累起相关的经验,其中公认正确的经验规则将积淀下来成为证据规则。这正是证据法乃至诉讼制度创生的基本机理。
3.开庭审理的改革与探索。马锡五深入群众、实地调查、群众座谈式的审判方式,以及在此审判经验基础上形成的“四步到庭”(调查——调解——审判委员会讨论——开庭)的模式,在社会转型时期出现了不适应的状态,[29]因此在审判方式改革之初成为首要改革对象。在最高人民法院要求“审判正规化、规范化”的指示下,一些法院创造了“一步到庭”的方法,即在开庭之前,法官不调查案情,不接触当事人,甚至不阅卷,而是直接开庭,一切“庭上说”,避免法官私下接触当事人和先入为主。但是这种做法因没有充分的庭前准备导致庭审效果不佳、反复开庭、效率低下等等而遭到批评,继而包括送达、庭前会议、证据开示、听证会等等在内的完善审前程序的探索尝试又在各地法院纷纷展开。
从以上三个程序制度的变革过程可以窥见我国民事诉讼制度的发展的典型历程:法官在总结审判经验的基础上,针对对实践中产生的问题探索解决问题的方法,又在实践中对改革举措进行反思、修正。这个过程已经不是简单的循环式地重复传统,而很可能是理性回归与选择,呈螺旋上升或波浪推进之势。
六、民事诉讼法修改的实践理性
司法过程伴随着程序规则的发现、选择、调整与重塑的过程。不管人们愿不愿意承认,司法过程事实上成为民事诉讼法生成的重要场域。用实践理性的眼光看,这未必不是一条适合转型时期中国法律创生的路径。历史经验教训告诉我们,当构建性制度契合了生活世界的价值理念和规则要求时,这种制度就被认为是一种合理的制度,自然易于为人们所接受,而与生活世界的要求不相一致的制度注定要为历史所淘汰。其根本原因在于,生活世界有着自洽的实践规律以及自身具有合理性的目的性追求。[30]
因此,法律的合理性要到实践中寻找,而司法植根于生活世界,在司法过程中发现和检验法的合理性是顺理成章的。实践理性要求民事诉讼法的修改按照符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼的规律的标准进行。而无论是合理定位民事诉讼目的还是认识民事诉讼规律都必须依赖司法实践。一方面,在司法实践过程中感受当事人诉求和社会的评价,才能真正理解社会对民事诉讼的客观期待,这是回应型民事诉讼发展的方向,也是民事诉讼目的定位的根据;另一方面,尊重司法实践成果的价值,总结成功与失败两方面的经验,是探索内生性民事诉讼的规律的必经之路。
1.合理确定民事诉讼的目的
民事诉讼的价值体现在能够按照诉讼主体的标准满足其需要。所以,确定民事诉讼目的的基本思路是满足特定时期民事诉讼主体的需要。当前司法实践表明,当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面:根本目的在于保护自己的实体权利;直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面:根本目的在于即维护社会秩序;直接目的也是解决纠纷。而民事诉讼必须以一个统一的目的融合不同诉讼主体追求的目的,[31]“解决纠纷”就是这个统一的目的。