1.立案的非正式运作。主要表现为:附加起诉条件或者通过自行解释主管范围(人民法院受理民事案件范围)拒绝受理某些案件。被拒之门外的通常是那些无法用法律“格式化”的纠纷,或者法院自感无力解决或者不愿解决的纠纷。[9]
【个案】贾某诉刘某返还书证原件纠纷案
贾某到G市法院起诉,请求判令刘某“返还书证原件”。原来在贾、刘为原、被告的另一起债权纠纷案件中,贾某提出能够证明其债权存在的关键的一份书证原件被刘某抢走,而因其不能提供原件法院可能不采信他的证据,于是贾某提起这个诉讼,要求刘某“返还书证原件”。立案庭庭长说此前从未遇到过这种诉讼请求。让他感到为难的是:(1)最高法院确定的“案由”里没有这种案件的案由,如果给他立案,案由该怎么确定?(2)没有相关法律规定可以作为判决依据,立案后怎么审?(3)由于标的物比较特殊,法律没有规定相应的执行方法,审判后怎么执行?他说:“案由立错了算错案,而且案立得不好,审判员、执行员都会抱怨的。”最后,法院以“不属于法院主管的民事案件范围”为由告知贾某不予受理。
对于类似案件,为了避免因当事人上诉带来的后续问题,法院通常不制定书面的裁定,只是口头告知起诉人。
2.撤诉的非正式运作。法官利用撤诉制度“抹掉”那些不好处理的案件。比如当事人证据不够,案件事实可能查不清的;当事人主张的事项法律没有明文规定的;裁判结果可能触发群体性诉讼的;当事人矛盾可能激化的;等等。法官通过分别“做工作”,利用当事人趋利避害的心理,以“很可能败诉”的暗示给双方当事人施加压力,劝说被告“自愿”满足原告的部分要求,让原告以撤诉作为回报,促使当事人选择和解。这样,撤诉制度被开发出法律规定以外的功能:避免就某类纠纷作出法律上的判断,化解错案风险,预防矛盾在法院范围内激化等等。
3.开庭的非正式运作。这就是王亚新称之为“非正式开庭”的现象:[10]审判人员采取某种简单的方式,在法庭或法庭以外的地方,召集双方当事人调查事实、进行调解等处理案件的方式。这种开庭通知当事人到庭的文书不是开庭传票,而是“询问”通知书,或者采取打电话等简便的办法;有的时候传唤当事人本人,有的时候只是让双方律师到场;场所可以在法庭也可以是法官办公室,甚或法院外的某个地方;合议庭审理的案件由承办法官一人出面;法官不着正式服装、不用法槌、不明确宣布开庭、闭庭等;但开庭的步骤几乎与正式开庭没有区别:从当事人陈述、举证质证、法庭辩论到当事人最后陈述等环节一个都不少;这些开庭一般都有书记员做记录,但笔录名称不叫“开庭笔录”而是“询问笔录”、“调查笔录”、“质证笔录”、“谈话笔录”,“对帐笔录”、“调解笔录”,等等。尽管笔录中体现的不是“开庭”,但是这些过程实际上具有开庭的效果,其记录的内容完全可能成为法官判决的依据。
4.证据规则的变通运作。包括:某些案件“不片面强调当事人举证”,承办人亲自调查取证,并不因当事人没有提供证据而适用举证责任分配规则判其败诉;不严格执行举证时限,对逾期提交的证据酌情决定是否“证据失权”;根据需要确定证据交换次数、时间,证据交换不一定导致举证期限届满;当事人逾期变更、增加诉讼请求、提起反诉的,酌情决定是否许可;对证人证言的不信任甚至敬而远之,以至于对这种证据不敏感,证人证言书面化,或者用“调查证人”代替对证人证言的质证等等。[11]
5.期限的变通运作。尽管审限是实施流程管理的关键性控制指标,各地法院对审限的强调有越来越严格的趋势,但是法院内部对某些特殊的案件的审限仍然可以开绿灯。有些案件宜速战速决,如有的法院对“农民工讨薪案”开辟“快立(案)、快审(判)、快执(行)、快结(案)”的“绿色通道”,不要求严格执行有关立案、送达、答辩期、以及审理期限的有关规定,只要双方当事人愿意,法官就可以缩短某些期限,以达到“四快”目的。相反,有的案件因双方当事人对立情绪太大,判决可能“激化矛盾”或者引发恶性后果时,需“冷”处理的案件,或者法官认为疑难复杂的案件,法院往往延长审限。
6.执行程序的非正式运作。“执行难”是所有法院面临的问题。每年的人民代表评议都是对执行问题提出批评,这对法院工作的社会评价带来直接影响。为了督促执行员积极工作,也是为了在人大会上有一个好看的报告,法院把执行终结率(执结率)作为执行员工作评价的首要指标。[12]执行员的尴尬在于:执行不到,申请人埋怨;采取强制措施执行成功,被执行人怨恨;遇到被执行人有政府背景的“涉府案件”,还不能得罪政府。执行员就像在高空走钢丝,平衡感不好就会踏空。法院接待的来信、来访中,大多数是关于执行案件的。调查发现,几乎所有的执行员都被投诉过。有的信件由党委、政府部门或者有关领导转来。执行员采取各种策略“安全”结案——既能结案又不引发当事人对法院和执行员的不满——成为执行员日常工作的目标。执行程序中的非正式运作表现很多,几乎贯穿执行程序各个环节,限于篇幅,以下仅举三个较为突出的例子:
(1)“以拘代执”。所谓“以拘代执”,就是在执行中用拘留被执行人代替强制执行。一些执行案件的被执行人确无履行能力,而申请人花了诉讼费、申请执行费、路费和付出大量的精力与时间,债权却不能实现,心理难免不平衡。对这样一些实在无法执行的案件,法官在做好被执行人思想工作的前提下对其实施拘留,一方面是让申请人获得平衡感,另一方面也是向申请人表明:我们已经尽力了,执行不到不是我们的责任,从而化解申请人的不满。
(2)变相调解。法院在执行程序中不能调解,因为调解意味着让权利人放弃一些权利,其结果就是改变判决内容,损害判决的权威。对于被执行人确有困难,无力履行的案件,应当裁定中止执行。但是,中止执行案件多了不仅影响承办人的“执结率”,而且容易引发申请人的不满及社会的批评。此外,执行中止意味着执行的“暂时停止”,将来任何时候,只要被执行人有了履行能力,法院就有责任继续执行。通常的做法是,谁承办的中止案件谁负责继续执行。因为原来的案件已经结案,继续执行对于执行员来说无疑是增加工作量而不增加结案数,所以不到万不得已执行员是不愿中止执行的。对于无法执行的案件,执行员称之为“死案”。有的执行员会动脑筋把“死案”变成“活案”,最常用的办法是劝说申请人放弃部分甚至全部权利。在接近年终的时候,如果申请人经“调解”同意被执行人延期履行义务,导致案件中止执行或暂缓执行的,却可能影响执行员的结案率。[13]这时,执行员会说服申请人撤回申请,从而“抹掉”这个案件。[14]
(3)暂缓执行的非正式运作。民事诉讼法规定,在被执行人提供担保,申请人同意延期履行的情况下,可以决定暂缓执行。暂缓执行制度的本意是给被执行人一个恢复履行能力的机会和时间,但在实践中,执行员同意甚至“怂恿”被执行人提供担保人的目的在于将来可以转而执行有履行能力的担保人,提高执行的成功率。
(4)“先斩后奏”。民事诉讼法规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。这意味着在送达执行通知书后采取执行措施之前有一段时间差,其初衷是给再被执行人一个自动履行的机会。但对某些被执行人来说,执行通知书无异于“逃跑通知书”,如果不及时采取措施,可能错过最佳执行时机。因此,有的时候执行员会在指定期限届满前就采取措施,有的就在送达执行通知书的同时采取措施。但这些在案卷上不能显露,执行员的策略是在送达执行通知书时空下送达日期不填,事后补上。类似的还有拘留,特别是临时决定拘留的,合议庭的合议及决定书的制作与签发往往是事后的补上的。