但仅在纠纷解决层面阐释民事诉讼的目的不足以使民事诉讼与调解、仲裁等其他纠纷解决方式相区别。因此,确定民事诉讼目的还应当抓住使诉讼区别于其他纠纷解决方式的本质属性。民事诉讼的本质特征是标榜其纠纷解决的公正性。人们之所以把诉讼制度作为最后的救济途径,某些纠纷甚至排除私力救济,完全用诉讼来替代,就是因为诉讼的可以避免私力救济中的“弱肉强食”,满足社会关于公正性的需要。这种公正性包括过程公正与结果公正两个方面。过程公正要求程序制度设计要把程序保障作为民事诉讼的核心内容;结果公正则要求法院认定的事实尽可能接近客观真相,判决所依据的法律准确,不违背法律的基本精神和善良风俗。“公正解决纠纷”满足了诉讼主体利用诉讼制度的基本要求,也成为人们评价裁判的可接受性的主要价值标准。
有不少人主张多元化的民事诉讼目的,[32]这的确能够兼顾诉讼主体各层面的目的,但目的多元化可能因不同目的内在价值取向的冲突导致民事诉讼具体制度设计上的无所适从。诉讼法与实体法一个显著的不同在于:实体法条文可以个别分开适用,而诉讼法的全部条文是一个有机整体,每个诉讼案件的程序都要动用大部分诉讼法条文。[33]这不仅意味着诉讼法的制定必须符合价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的要求,[34]而且意味着诉讼法的修改往往是牵一发动全身,一个具体制度的修改可能产生多米诺骨牌效应。诉讼法固有的这一特点,要求在诉讼法的修改过程中具备一种大局观,[35]任何新制度的构建都要紧扣民事诉讼的根本目的与价值,并与其他制度互相协调。
“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标,并且对这个目标的渴望的根据已经确定,那么,这个法律体系就更为合理和开化。”[36]公正解决纠纷目的为民事诉讼功能定位、基本模式选择、价值取向以及民事诉讼法具体制度的设计确定了基调,也为法官在司法实践中的法律解释提供方向性指导。
2.认真对待审判经验
从新中国建立以来民事诉讼制度发展的历史轨迹,可以看出我国的诉讼程序规则的生成路径基本上是“两条腿走路”的结果:一是审判经验的积累与总结,二是国外立法的借鉴与移植。其中,前者在立法和实践中的分量更重。“总结审判经验——司法解释——立法”的立法方式已经成为我国民事诉讼制度创制的基本模式。[37]这种立法模式在特定的历史时期是具有合理性的,是实践理性的体现,因为它符合那个时代的司法——确切地说是“政法”工作的目的,也符合作为治理结构一部分的政法活动的规律性。它是审判实践理性和实践智慧的结合,曾经有效地指导审判工作,实现了审判工作的时代价值。
但是,当今社会治理结构已经发生改变,[38]司法不再单纯作为国家综合治理工具之一,司法自主发展的动力越来越强劲;法院从意识形态、组织结构到司法人员的职业化程度都在不断提高;更重要的是,当事人的诉权意识也在觉醒。当民事诉讼制度逐步向现代司法迈进的时候,人们发现原有的以审判经验为中心的立法模式和方法的实践理性色彩日渐黯淡。因为,审判不能概括诉讼活动的全部内容,审判权的实践理性不能充当诉讼法的实践理性。更重要的是,在诉权保障为核心的民事诉讼法律制度中,单纯从审判权运作的目的和规律探讨诉讼活动的目的和规律显然缺乏根基。因此,民事诉讼法修改或者重构必须谨慎对待审判经验。可以被民事诉讼法吸收认可的审判经验必须符合下列条件:(1)符合民事诉讼规律;(2)有助于实现民事诉讼目的的;(3)被实践反复检验的,实施的效果良好,公认已经成熟的。那些还处于试错阶段的“程序创造”、仅仅从方便审判权运作出发的权宜之计、单方面限制当事人诉权和诉讼权利的做法,以及存在争议、论证不成熟的改革举措均不能成为法律。
3.司法解释的限度
修改民事诉讼法如何对待审判经验的另一面就是:如何看待最高法院及其司法解释在民事诉讼法修改中的作用。许多审判经验被最高法院以司法解释形式总结概括,并以“条文”的形式出现,被赋予了普遍适用性,使得这些审判经验具有了制度化的外观。从便利角度说,梳理和提炼审判经验离不开对司法解释的利用。已经有学者专门就如何利用民事诉讼司法解释做了分析。[39]事实上,以司法解释为基础制定和修改法律已经成为我国立法的“新传统”。[40]这也刺激了最高法院不断超出“审判工作中具体适用法律的问题”的范围,[41]对一般性问题制定“造法性”司法解释,并以这种方式积极参与立法和修法。已经有很多学者指出了最高法院超越权限制定“立法化”的司法解释产生的不良后果,[42]而如何避免这些不良后果对立法可能产生的不利影响是在修改民事诉讼法时所不容忽视的。有学者建议由人大授权最高法院有限的程序规则制定权,同时建立备案审查机制。[43]其思路有一定的启发意义,但理由似乎过于牵强。无论站在宪政立场还是就保证立法的民主性、科学性而言,最高法院都不应当也无能力担当立法者角色。更重要的是,按照立法运作方式操作司法解释违背了司法活动的基本规律。
司法活动的本质是用抽象的法律规则涵摄具体的案件事实。[44]司法的本质决定了司法活动的个性化规律。司法活动的规律与司法目的具有内在的一致性,都是指向纠纷的公正解决。而“公正”落实到具体个案并非抽象的宏大叙事可以解决问题,它需要法官针对案件的具体情况,进行利益平衡和价值选择。这些要求裁判者对案件审理必须有亲历经验,才能对案件有整体把握,保证对法律的解释与案件相契合。如拉伦茨所言:
(判断者)在案件事实与法条之间的“眼光之往返流转”??是一种思想过程。在这个过程中,“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的(作为陈述的)案件事实,而(未经加工的)规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始,而以对此问题做出终局的(肯定或否定的)答复终。[45]
司法过程中为具体适用法律而进行的解释不是抽象的解释和规则化的解释,而是针对具体个案的解释;不是要确定永恒的规则,而是要指导当下的实践;不是要进行一种系统的研究,而是要拿出解决问题的策略。因此,司法解释的真谛是法官解释。[46]
最高人同法院充当司法解释的主体不符合司法规律,司法解释——特别是针对个案请示作出的“答复”、“批复”、“通知”等等,很难具有实践理性。赋予司法解释以“合法性”的力量是权力。它反映了司法权的行政化运作机制——下级对上级的服从。此外,司法解释与立法解释并列成为法律渊源的根源还反映了国家权力结构分化程度不高和立法权的分散。最高人民法院的“司法解释权”实际上是立法权的异化形式。这与我国宪法关于国家政体和各国家机构的职能分工的规定也是不相符的。因此,作为一部基本法律,民事诉讼法的制定与修改只能由立法机关按照《立法法》规定的程序进行。这势必要求立法机关改变长期以来的“立法懈怠”形象,[47]担当起修法核心力量的角色;同时健全法律修改的民主参与机制,切实做好立法调研工作,除了采集专家学者的意见外,更要广泛听取普通民众的意见和建议,畅通民意传达机制,真正按照民事诉讼的规律和现代司法制度的要求,制定出具有实践理性的民事诉讼法。这样的法才是有合法性的法,有生命力的法。保持修改后民事诉讼法的生命力,还必须限制最高法院的司法解释,禁止就程序一般性问题作出司法解释,更不允许作出与法律相违背的解释。在适当的时候,最高人民法院的司法解释应当淡出司法活动,其在当下的功能由法官在个案中的法律解释取代。这是遵循司法活动规律的必然做法。