在各方当事人为了在纠纷过程中获得有利的地位而谋求第三者支持的情况下,结果也往往把规范导入交涉过程。因为,为了获得第三者的支持,往往有必要就自己主张的正当性对第三者进行说明。当然,在很多情况下,第三者自身对纠纷的结局持有自己固有的利益,这时,第三者就有可能不顾当事人主张的正当与否而站到对实现自己利益最为有利的一方。所以,作为一般的假说,第三者固有利益越小,换言之,第三者对于纠纷的结局越具有中立性,获得其支持所需要的当事者主张的正当性就越重要。所谓“舆论审判”指的就是对特定的纠纷没有直接利害关系的社会一般成员根据社会规范对当事者双方的主张正当与否作出判断,给一方或另一方当事人以支持的现象。如果第三者的支持对于特定纠纷的解决具有决定性意义,这种所谓的根据合意的解决也就更近似于根据第三者决定而达成。而且如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事者来说是具有现实性的选择手段,则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不当要求或者为了使对方接受自己的正当要求,暗示要由法院强制解决往往是有效果的。所有这些,已经充分显示了在根据合意的纠纷解决中,规范也能够或多或少地制约其内容[9]。
三、决定:法院的正义
所谓根据决定的纠纷解决,指的是第三者就纠纷应当如何解决作出一定的指示并据此终结纠纷的场面[10]。虽然说纠纷的解决是根据第三者的意志作出的,但此意志并不是随意形成的,也不是重新创造了利益分配格局,而是第三者利用自己的权威和判断,将争议的利益回复到其认为的本来面目,裁决程序只不过起到了复原的作用,但这种复原只是反映了裁决者的意愿,是否能真的复原到利益的客观状态,则缺乏外在的标准进行衡量。所以,决定只是法院意愿的反映,是法院给出的正义,这种正义有时来自于科学的事实发现方法,有时来自于法院对于法律的理解,有时则纯粹来自于法院自身的理解。
为了让争议双方和社会认为第三者裁决的结果就是事物的本来面目,第三者的裁决往需要一定的正当性支持。在古代,由于生产力水平低下,人们探知事实能力不强,法官一般不去也没有能力探知争议事实的真相,在此情况下,人们为了解决纠纷,往往是通过某种力量直接对争议事项作出裁决。古希腊人认为,法官之所以能够就案件作出裁决,并不是因为他们自己的智慧,而是因为有神的帮助,而且,裁判的权威性是最为重要的,人们对于合理和正义的理解都会因此屈从于对神的信仰和崇拜。神明裁决在人类的发展过程中,曾长期存在。在世界各国的历史上,神明裁判的方法堪称五花八门。古代巴比伦人在审理案件的时候经常采用“水审法”。按照《汉穆拉比法典》中的有关规定,如果某自由民的妻子被人告发有通奸行为,但是她自己不承认,那么法官就会命令人把该女子扔到河里去。如果那个女子沉到水里去,就证明她有罪;如果她没有沉下去,而是浮在水面上,就证明她无罪。古印度的《摩奴法典》中规定,如果法官依证言和物证不能确认案件事实,则可以用“神明裁判”来审查证据和证明案件事实。
作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条明文规定了八种“神明裁判”的方法,包括火审法、水审法、秤审法、毒审法、圣水审、圣谷审、热油审和抽签审。另外在中世纪欧洲一些国家的诉讼活动中盛行的决斗也带有一定的神明裁判的性质[11]。神明裁判实质上是把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的事件,在此过程中,裁判者虽然是争议结果的最终决定者,但裁决者并无多少随意性可言,司法人员的认识活动都不是认定案件事实和作出裁判的主要依据。法官的基本职能并不是查明案件事实并在此基础上适用法律,而只是扮演仲裁仪式主持人的角色。从某种意义上讲,那时的法庭并不是为了查明案件事实而设立的司法机构,而是请求神灵揭示案件事实的工具,是为了获得“神明旨意”所设置的带有强烈宗教色彩的场所。于是,司法裁决被认为是神的旨意,当事人不是用证据和理由去说服法官接受其诉讼主张,而是祈求神灵来证明其诉讼主张的正当性[12]。神示裁判虽然有助于提高裁决