非“五大国”缔约国中尚有3国发言。巴西强调各国被迫作出“巨大让步”换得“全面折衷协议”并以“协商一致方式”通过,对案文不存在任何异议。[93]作为“金砖四国”之一的巴西,继续坚持积极对待《罗马规约》的既定立场,[94]充分展示出其司法外交政策的明智性。挪威只是提醒调查侵略罪“极端耗费资源”,法院应当把其他三个核心罪行“当作优先事项对待”;挪威还需评估“明显”一词的妥当性,并认为“安理会及其成员国有充分责任考虑根据《宪章》将此类情势提交法院的可能性”[95]——这种建议可能是化解两者紧张关系的现实良策。只是日本感到极为不爽,[96]不过也提前宣告“不阻碍达成协商一致”。[97]总之,正式发言的5个缔约国(其中包括两个“五大国”)最终都采积极立场,占缔约国发言数的100%,也是获得“协商一致”通过的另一原因所在。这一政策指向表明:缔约国普遍认为,法院固然需要安理会与大国的支持与合作,但需要在立法决策和司法行动上独立于安理会政治决议(及或大国政治博弈)的导向十分固定而清晰:法院不再是大国俱乐部,更不是政治博弈舞台;犯罪就是犯罪,“核心罪行”已经超越了一切(国界、时期、身份、时效、主义、学说等等)。
6个观察国虽然没有表决权,正式发言也很值得玩味。作为“五大国”的俄、美继续表态,首先“遗憾”的当然是“没有充分体现、尊重安理会机制、特权和首要责任”,美国还当场附议法国相关立场。但俄罗斯的立场与过去对待《罗马规约》一样,[98]依旧相当积极:“感谢你(主席)为取得这一成果所做的巨大努力”,“整个团队做了出色的工作”,“使大会得以就侵略罪决议达成了协调一致”。[99]除英、法外,这种评价在“五大国”中是十分罕见的,标志俄罗斯政策的灵活性和明智性:暂不加入——国情特殊,也不必诟病——不招惹“共识”反感。美国还对“推迟执行侵略罪条款”的“明智”性和“协商一致”决策程序的积极变化表示认可,并期待法院“健康”、“稳健”、“谨慎”运行,[100]这是我们很少有幸看到的“好话”,预示过去的“敌意”继续消退,主要原因可能是国家政策上的调整和修正案在“属地管辖”上的退让所致。以色列虽然依然闪烁“严重关切…可以偏离习惯国际法的程度”之词,“担忧”相关术语的模糊不清、缺乏明确性,但最终还是认可“十分有益的解释性谅解”,[101]敌视立场与美国“同步”消退。伊朗的立场与日本接近(特别是对非缔约国的管辖退让),区别仅仅在于是否接受最终决议——作为非缔约国,伊朗不存在这一问题,除了“失望”未作任何表示。[102]古巴的“失望”点在于:侵略行为“不应只限于国家使用武力”,定义也存在“含糊不清”和“带有主观因素”问题。[103]可见,除伊朗、古巴外,其他四国(含两个“五大国”)多采表面质疑、实质容忍的立场;伊朗不关注安理会特权问题,只关注法院属地管辖原则的一致性问题,遗憾的是在侵略罪问题上不可能获得法院“司法保护”;古巴的立场依然至为激进、至为飘逸,没有改变。
我们容易发现:就安理会特权遭遇ICC边缘化而言,在“五大国”中,有四大国采表面关注或质疑、实质支持或容认的立场;在缔约国中,强调法院的独立与自治牢不可破,安理会不再可能决定法院司法决策;法院为了降低修正案“通过”阻力或本法院面临的“强国阻力”,在属地管辖原则等问题上做出退让并获得“协商一致”支持,可能会使部分缔约国或非缔约国“失望”,却也满足了多数国家意愿。因此,如果中国决定永不放弃固定立场,根据立法原始详情、修正案进展实情和法院质疑氛围的明显变化,应当做出“与时俱进”的调整,尽量避免立场僵化、措辞僵硬、不留余地,对待异己性“共识”犹应谨慎、灵活。
2、就战争罪修正案而言,只有两个缔约国发言。比利时的发言可谓慷慨激昂:“审查会议刚刚见证了一个历史性时刻:《罗马规约》的第一个修正案获得通过”,“目的是依照现代国际人道主义法,确保就战争罪而言,无论犯罪行为是在哪一种性质的武装冲突情况下实施的,战争罪行都将受到起诉,受害人都将得到保护”,“我们要特别感谢其他18个同意作为本项提案共同提案国的缔约国,在它们中间,世界上每一个地区都有代表”。[104]法国的发言相对简短,主要是“赞赏”“共识精神”,[105]再次展示政策的老到和淡定。我们注意到,曾经在1998年质疑战争罪国内化的中国、印度和以色列,事过12年,在战争罪国内化趋势进一步强化的关键时刻,都清一色地选择了沉默。
三、余论:学术应当客观劝导
ICC的侵略罪及其定义与司法启动进程与中国的紧张关系仅仅是冰山一角。既然“新兴发展中大国日益成为世界经济增长和国际格局演变的重要推手…在全球事务和国际体系调整变革中的影响迅速上升…新兴大国群体性崛起为国际关系注入新的活力,世界多极化趋势日益明显”,[106]中国就可能是未来国际格局(最好包含国际司法格局)的主力推手,中国学者才格外需要就本文涉及的重大问题向政府和民众做出客观说明和劝导,本文仅仅是尝试路径之一。其实,客观劝导还有其他路径:例如客观考察联合国近十年的系列“法治政策”[107]与ICC的良性互动与共振关系及其重大蕴意,以及中国与联合国法治政策的双重性互动关系[108]和中国与欧盟的成长性与间断性互动关系[109]对中国与ICC关系的深远影响等等,作者拟另文探佚。既然中国决意科学、可持续、和谐崛起,就务必认真对待经济、政治和司法崛起的均衡性,学界就务必说明中国均衡“谐”邻居、“谐”亚洲、“谐”ICC、“谐”欧盟、“谐”世界的客观连环障碍及其突破难度所在,力争“出好主意”。
世人最近终于无比兴奋地看到:2011年2月26日,安理会就利比亚局势“一致”通过了第1970号决议(下称《决议》),[110]决定对利比亚实施系列制裁,包括向ICC移交犯罪情势。本次《决议》是自ICC成立以来,安理会第二次决定不再设立特设法庭、转而直接“无偿”[111]利用ICC解决非《罗马规约》缔约国的“有罪必罚”问题,体现安理会对ICC的持续信任和依靠。世界关注的焦点在于:这次“移交”决议是以“一致赞同”的方式通过的,没有出现上次四个“弃权”票,体现国际社会的空前团结和对ICC的一致认可,对待ICC的“共识”不再是相对的和普遍的,而是绝对的,这在安理会和ICC历史上都是第一次。所谓“一致赞同”,就意味安理会此次没有出现“弃权”票,堪称“绝对共识”的清晰表达。我们知道,即使少数大国“弃权”,“移交”决议仍可通过,就像2005年安理会“移交”苏丹情势[112]那样:(美国、中国)“弃权”而不“否决”,就是“让决议通过”。当时两国的“弃权”各有动因,但共同的动因是:美、中都曾反对《罗马规约》,也都不是《规约》的加入国,突然“赞同”不免太过唐突、也难以解释。“弃权”后的实质立场当然也各不相同:或大力支持,或极力阻挠。但这次绝对不同。没有“弃权”,就等于美、中直接、公开、正式承认ICC的权威性,承认ICC在打击“核心犯罪”(灭种罪、危害人类罪、战争罪乃至侵略罪)中的国际核心地位。这显然是一种实质性的立场嬗变,可谓具有里程碑意义。美国立场的嬗变主要来自国内政权交替和政策调整,与我没有可比性;我们的政权、政策是恒定和一贯的,不论动机、目的如何,竟能实现如此飞跃,意义太过重大。从对《罗马规约》(1998)及其修正案(2010)[113]的“反对”,到安理会决议向ICC移交苏丹达尔富尔情势的“弃权”,再到今天的“赞成”,中国不再让世界和国人遗憾和迷惑。