（一）“协商一致”与“绝对共识”

　　“有人回顾，定义侵略的工作早在60年前就开始了，而且为了给予法院有效的管辖权，已经开展了超过12年的具体工作”，[52]这是“（大国）政治高度敏感”的必然结局。由于“这个进程一直是包容的、透明的，而且表现了合作精神”，[53]ICC抓住2010年首次依法举行审查会议的“历史性机遇”，终以“协商一致”的方式通过六项《决议》，其中包括侵略罪（继续把安理会的优先认定权边缘化）和战争罪（继续扩大国内战争罪的犯罪要素）《修正案》。[54]两项修订议题、特别是侵略罪修订议题都属于极度敏感问题，但在“灵活”、“创造性”和“积极协商”立场[55]的支撑下，终于“成功”地达成了绝对共识。大会经过审议，拒绝删除或重拟第124条（战争罪过渡条款）、留待今后审查，但对侵略罪和战争罪修订如下：

　　1、　侵略罪

　　修订要点复杂多样，其中关键或敏感的内容是：（1）“删除《规约》第五条第（二）款”，这等于宣告侵略罪立法定义和司法启动问题已经解决，该款遂成为多余条款。把修订根据同时删除而只保留修订结果，这种法例的确独特，一般不会如此。之所以可以删除，是因为新条款可以完全覆盖旧条款。（2）“为了本规约的目的，‘侵略罪’是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反”。如此：①侵略罪的犯罪主体遂被锁定为一国（不包括“组织”）之政治或军事“大鱼”们，也就是“军政要员”，这是“鸵鸟政策”的立法宣示，与战争罪等“核心罪行”明显不同。当然，“可能有不止一个人能够满足这些标准”[56]。②犯罪形态似乎排除了“教唆”、“未遂”和“帮助”，与战争罪等“核心罪行”明显不同，“犯罪圈”继续缩小。但依然包含“预备”形态。[57]③所谓“能够有效控制或指挥”，预示责任模式则既包括“共犯与正犯”，也包括“指挥官或上级责任”，责任模式分类继续维系原来规定。“控制”一词还是ICC“犯罪控制理论”与“犯罪参与理论”之判例法则的清晰立法表达。④所谓“依其特点、严重程度和规模”，就是“特征、严重程度和规模这三大要素必须足以证明‘明显’之定性。任何一个要素都不足以单独证明明显这一标准”。[58]作为“一项客观限定条件”，[59]这里为“明显违反”设定了一种可谓“三要素累积式司法认定标准”，既体现“侵略罪是非法使用武力最严重和最危险的形式”[60]，入罪门槛很高，又在一定程度缓解（尚未根本解决）了“定义模糊”疑问。当然，其他三个“核心罪行”就没有“明显违反《联合国宪章》”的要求[61]，因为它们已经是习惯国际法。⑤定义的后缀再次充分考虑了《联合国宪章》，符合并覆盖上述已删除条款规定。（3）在非安理会提交情势时，①“法院可以根据第十二条，对因一个缔约国实施的侵略行为导致的侵略罪行使管辖权”，这等于宣告侵略罪仅适用于缔约国，不能拘束第三国，这种“特事特办”是对《规约》既定的、固有的属地原则（可管辖非缔约国国民在缔约国领土上实施的“核心罪行”）的退让。所谓“对于本规约非缔约国，法院不得对该国国民或在其领土上实施的侵略罪行使管辖权”，就等于宣告非缔约国享有属地、属人管辖排斥权。换言之，非缔约国国民越境侵略缔约国，ICC不能管辖其“侵略罪”。那么是否同时也不管辖缔约国“在其（——非缔约国）领土上实施的侵略罪”呢？答案看来是肯定的。这就说明只有缔约国之间才不能相互“侵略”——真是绝妙而可叹的妥协，难怪能够“协商一致”。这是否又意味着《规约》改变了既定的、固有的管辖原则了呢？“本条不妨碍关于对第五条所指其他犯罪行使管辖权的规定”，这就等于宣告ICC可以继续依照固有管辖原则（第12条属地原则等）管制非缔约国国民实施的其他三罪：非缔约国国民在缔约国领土上实施的灭种罪、危害人类罪和战争罪。因此，非缔约国之间、非缔约国与缔约国之间的“侵略”问题，都由安理会认定和处置，可见留给安理会的“管辖空间”还是很大的。②缔约国当然还继续享有有限的“优惠”政策——“除非该缔约国此前曾向书记官长做出声明，表示不接受此类管辖”，但也不应无限期享受优惠——“此类声明可随时撤销，且缔约国须在三年内考虑撤销此类声明”（所谓“日落”条款）。此外，从理论上讲，如果ICC不能或不愿管辖缔约国侵略罪，安理会依然有权进行政治干预、管辖和处置，尽管实际发生几率几乎是零。③所谓“如果检察官认为有合理根据对侵略罪进行调查，他（她）应首先确定安全理事会是否已认定有关国家实施了侵略行为。检察官应将法院处理的情势，包括任何有关的资料和文件，通知联合国秘书长”，可以理解为“情势处理主动通知义务”，既体现法院对安理会有关“主要作用”的政治尊重，[62]也是“与其开展合作”的内在要求。当然“最佳的设想方案”是两者能够“采取一致的行动”[63]，进而形成国际政治（大国政治）与国际法治（国际刑事司法治）的良性共振而不是恶性互动，因为“法院与安全理事会之间的建设性关系至关重要，特别是在侵略罪方面，如果二者对于一国侵略行为的调查结果存在分歧，则其合法性都可能受到损害”，[64]相互损害合法性必然会株连各自的有效性。然而，“如果在通知日后六个月内没有做出此项认定，检察官可对侵略罪进行调查，前提是预审庭已根据第十五条规定的程序授权开始对侵略罪进行调查，并且安全理事会没有根据第十六条做出与此相反的决定”，这又是对安理会不能或不愿作为、无限期搁置或吊死“决议”行动的司法制约，因为“大多数国家主张本法院在安全理事会没有确定某侵略罪的情况下应该有更多处理办法，代表团表示，他们倾向于支持本法院作出这一决定，例如与预审分庭共同作出决定”[65]，内涵的道理十分简单：“法院必须能够独立行事，并避免政治化，以期结束有罪不罚的现象”。[66]正如此，《决议草案》所谓“如果没有做出此项认定，检察官不得开展对侵略罪的调查”（措词1）[67]因未获普遍支持而被抛弃。所谓“法院以外的机构认定侵略行为不妨碍法院根据本规约自行得出的结论”，以及“任何要求调查某项侵略罪的特殊要求不会影响对任何其他三种核心罪行的调查”[68]，都是再次宣告司法独立和罪行自治，不受任何多余干扰和左右（包括联合国、安理会、国际法院等）。（4）在安理会提交情势时，ICC可依法定程序管辖任何国家的“侵略罪”，也就是说，同样是在“修正案获得三十个缔约国批准或接受一年后（以较晚者为准）”的法定前提下，“无论有关国家是否接受了法院在此方面的管辖权，法院都将对侵略罪行使管辖权”[69]，其他规定与上相同，这说明：在安理会提交情势下，与其他三罪一样，“普遍管辖”仍然是绝对的，而法院的司法过程与结论仍然不受安理会政治结论约束。司法独立的立场是清晰、坚定和一贯的，在安理会移交侵略罪情势上都没有例外，再无可能存在其他例外了。（5）其他问题：①关于生效条件，修正案之所以宣称“这些修正案需经批准或接受，并将根据《规约》第一百二十一条第五款生效；注意到任何缔约国均可在批准或接受之前做出第十五条之二中提及的声明”，是因为“被指侵略国接受关于侵略罪的修正案是本法院行使管辖权的充分条件，即便是在受害国尚未接受修正案的情况下也是如此”，[70]换言之，在“侵略国已接受管辖权的情况下，不需要受害国接受”，“《规约》第121条第5款第二句不阻止法院对针对一个已接受修正案的缔约国实施的侵略行为行使管辖权”[71]。可见，被害国在立法上的“沉默”或“承诺”不能豁免“接受国”国民的个人刑责。②关于管辖时机，修正案究竟是通过后立即管辖还是推迟管辖？各国存在争议，[72]“有人对于适用《规约》第121条第5款时侵略罪修正案可能很早生效的前景表示了关切。解决这一关切的办法可以是写入一项条款，规定法院只能在较晚的阶段才能行使对侵略罪的管辖权。这样一项条款本身不会影响修正案生效的时间，但会有效推迟法院行使管辖权的时间”；[73]此外，还“有人提议，为了寻求在行使管辖权的条件所涉未决事项上达成妥协，可能需要写入一个审查条款，以消除已表明灵活立场的代表团的关切”。[74]因此，最后的文本就变成“法院仅可对修正案获得三十个[75]缔约国批准或接受一年后发生的侵略罪行使管辖权”，“但需由缔约国在2017年1月1日后以通过本规约修正案所需的同样多数做出一项决定”，这就是“法外数额要求”加上“再审查”次数延伸，累积效果就是“尽量推迟管辖”精神的生动体现，也是法院并没有“匆忙”管辖侵略罪意图的最好证明。③关于国内管辖权，“有人提出这样的关切，即侵略罪修正案的通过对国内行使侵略罪管辖权会有怎样的后果不甚明了，因此会给补充管辖原则的适用带来疑问。特别工作组在其早期阶段得出的结论是，在写入侵略罪时，不需要对《罗马规约》第17条关于案件在法院的不可受理性规定做出修改。但是，这一结论并没有回答这样一个问题，即侵略罪修正案是否会在法律上或事实上要求或鼓励各国根据被动人格原则（作为受害国）或普世司法管辖权的假定对其他国家实施的侵略行为行使对侵略罪的国内管辖权。事实上，《罗马规约》第17条只提及对犯罪‘具有管辖权的国家’，但没有回答国家何时应确立此种管辖权的问题”，[76]最后的结论是“修正案没有规定一国有权或有义务对另一国的侵略行为行使国内管辖权”。[77]如此，法院对侵略罪的管辖权就不一定是来自缔约国的“固有管辖权”，而可能是一种全新的“集体创制权”，并且不能自动“反致”给本来不“具有管辖权的国家”。修正案生效后，如果不“具有管辖权的国家”仍不能及时完善相关立法，“补充原则”之“补充性”也就基本失去意义。作为缔约国，及时完善国内立法既是一项条约义务、亦掌握“完善国内立法”主动权，因此，“补充原则”能否继续适用于本国，完全是本国自行选择的结果，与该原则本身没有关系，遂无需修改。